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商标显著性理论与实践/王瑜

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 10:56:53  浏览:9396   来源:法律资料网
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商标显著性理论与实践

显著性是指构成商标的文字、图形、数字、颜色或其组合从总体上具有明显的特色,即能够起到区别作用的特性。我国《商标法》第九条规定:“申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别……”显著特征,便于识别是商标应当具备的必要条件,在商标审查中被视为一种绝对标准 ,商标缺乏显著性意味着不能获得注册。商标的显著性是商标保护的灵魂,它不仅直接决定商标是否可以注册,而且还决定商标权利范围的大小。

缺乏显著性的情形

显著性的要求其实非常低,但是现实中还是有的商标因为缺乏显著性而被商标局驳回,一般以下情况将被认为缺乏显著性。

1、仅以变通形式,过于简单的几何图形构成的商标;
2、过于复杂的文字、图形或其组合的商标;
3、仅以一个或两个变通字体的字母构成的商标;
4、仅以变通字体的阿拉伯数字构成的商标,且指定使用在习惯以数字做型号或货号的商品上;
5、仅用常见的姓氏以普通字体构成的商标,且指定使用于日常生活用品与日常服务的;
6、民间约定俗成的表示吉祥的标志,且指定使用于日常生活用品或者日常服务的商标;
7、常用于商贸中的语言或者标志构成的商标,以普通形式的本商品的包装,容器或者一般商标的装饰性图形作商标的;
8、由企业或行业的普通名称、简称构成的商标;
9、非独创性的广告用语;
10、民族名称;
11、以常用的礼貌用语及普通的人称称谓作商标的;
12、本商品或服务的通用名称、仅仅叙述商品的产地、名称、特点、质量、数量等的标记(该规定按我国商标法不作缺乏显著性看待,被独立为不能获得注册的情形)。
13、其他

企业喜欢使用缺乏显著性商标

根据商标法理论,商标与它所指定的商品和服务越是没有联系,便越是具有显著性。商标有广告信息载体作用,厂商都期望尽量利用商标地向消费者传递相关信息。企业选择商标时总是有一些打“擦边球”的标记,希望能够通过商标暗示出商品的一定特点、用途等,不但能起到标识商品的作用,而且具有一定的暗示性,使得消费者印象深刻,增强了商品或服务的吸引力。有些缺乏显著性的商标从厂商的角度来看是一个好商标,越来越多的厂家开始使用“个性化”商标,投合人们的喜好,收到意想不到的宣传效果,在人们心目中留下很深的印象,如康师傅的“鲜の每日C”饮料(非注册商标)、美国卡夫食品在中国注册的“?珍”牌果味速溶饮品。

缺乏显著性的商标将面临几个问题:1、不能获得注册。缺乏显著性商标一般不能获得注册,即使获得也可能被撤消,张裕集团有限公司在葡萄酒类注册了“解百纳”商标,就因“解百纳”为制造葡萄酒的主要原料名称而被撤销注册。2、得不到保护。我国对缺乏显著性的商标不予注册,且未规定全面规范的措施保护缺乏显著性的商标,如果受到侵害,几乎得不到《商标法》和《反不正当竞争法》的保护。很多“个性化”商标被争相仿效,由于不能得到保护,厂家只好忍痛放弃很多有发展前途的“个性化”商标,而将其作为商品名称或广告语。

解决的办法

显著性还可以通过使用取得,不具有显著性的标志经过长期使用后,成为表达某种商品或服务的专用标志,获得了第二含义,成为具有显著性和识别性的商标。由于权利人一贯的卓越努力和不懈追求而赢得了消费者的信赖,使消费者在提到该商标的时候,不仅联想到组成该商标的文字、图形的原本意义,而且会联想到该商标所标志的商品或服务。例如,国内享有盛名的“五粮液”商标,曾被认为直接描述了该商品的主要原料,根据我国商标法的规定,不应获得注册,但由于“五粮液”商标的巨大声誉,该商标已具有了第二含义,自然也就具备了显著性,当然应获得注册。

我国商标法仅仅对已经使用的以地名注册的商标追认其有效性,并未规定不具有显著性的商标是否能够通过使用获得显著性,但在实务中却有大量成功的案例。“两面针”、“草珊瑚”作为商标在牙膏上使用,因叙述了商品的原料而不具有显著注,但因经过长期使用而获得显著性,最终商标局对它们予以注册;最典型的例子是“商务通”,“商务通”申请商标注册时被驳回,主要理由是“商务通”直接表示了本商品的功能、用途及特点等,缺乏显著性。而在复审中,商标评审委员会却通过了这一注册,商标评审委员会认为通过注册申请人的大力推广、宣传与使用,使得“商务通”一词与申请人发生了密切相联,产生了显著性,具有标识商品来源的作用,也即这一商标通过使用获得了显著性,可以得到注册。

作者:王律师 ,中国知识产权研究会高级会员
电话:010-51662214,电子信箱:lawyerwy@263.net
法律博客:http://zscqls.blog.hexun.com/。

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联合国《公民权利和政治权利国际公约》与我国刑事诉讼

陈光中/张建伟

尊重人权是一项重要的国际法原则,二十世纪特别是第二次世界大战以后,人权保障问题成为日益国际化的问题,当代世界各国都十分关注这一问题。我国政府继1997年10月签署加入《经济、社会、文化权利国际公约》之后,于1998年10月又签署加入了《公民权利和政治权利国际公约》。《公民权利和政治权利国际公约》所确立的一系列刑事诉讼国际准则如何与国内立法和司法相协调,以及如何参考这些准则推进我国刑事诉讼制度的改革与完善,已经成为人们关注的一个热点问题。笔者愿就这一问题一陈己见。

一、《公民权利和政治权利国际公约》中的刑事诉讼国际准则

1966年12月16日第21届联大通过了包括《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》以及《公民权利和政治权利国际公约任意议定书》的《国际人权公约》,《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公民权利公约》)于1976年3月23日生效。


《公民权利公约》所确认的权利既包括实体的权利也包括程序的权利,程序权利中涉及刑事诉讼内容的在整个公约中占有很大比重,这些内容构成了有关刑事诉讼的基本的国际准则。《公民权利公约》所确立的刑事诉讼国际准则的内容主要有:

1.权利平等原则。《公民权利公约》第2
条要求“本公约第一缔约国承担尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权利,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”

2.司法补救。《公民权利公约》第2
条第三款要求第一缔约国承担下列义务:(1)保证任何一个公约所承认的权利或自由被侵犯的人,能得到有效的补救;(2)保证由合格的司法、
行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利,并发展司法补救的可能性;(3)保证这种补救确能付诸实施。
3.生命权的程序保障。《公民权利公约》第6
条宣告:人人有固有的生命权,生命权受法律保护,不得任意剥夺任何人的生命。并规定:未经合格法庭最后判决,不得执行死刑刑罚;任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑,对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。

4.禁止酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。《公民权利公约》第7条规定:“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、
不人道的或侮辱性待遇或刑罚。”所谓酷刑是指“为了向某人或第三者取得情报或供状,为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚,或为了恐吓或威胁他或第三者,或为了基于任何一种歧视的任何理由,蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为,而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。”(注:联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第1条。)


5.人身自由和安全的程序保障。人身自由即居住行动的自由,人身自由和安全的保障是行使其他权利的前提,其重要性仅次于生命权。《公民权利公约》第9条规定:任何人不得加以任意逮捕或拘禁,
除非依照法律所规定的根据和程序,任何人不得被剥夺自由。
同时规定:(1)任何被逮捕的人,在被逮捕时应被告知逮捕他的理由,并应被迅速告知对他提出的任何指控;(2)任何被逮捕或拘禁的人,
应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权利的官员,并有权在合理的时间内受审判或被释放;(3
)任何因刑事指控被逮捕或拘禁被剥夺自由的人有资格向法院提起诉讼,以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及拘禁不合法时命令予以释放;(4
)任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者,有得到赔偿的权利。

6.所有被剥夺自由的人应给予人道或尊重人格尊严的待遇。《公民权利公约》第10条规定:所有被剥夺自由的人应给予人道或尊重人格尊严的待遇,除特殊情况外,被控告的人应与被判刑的人隔离开,并应给予适合于被判罪者身份的分别待遇;被控告的少年应与成年人隔开,并应尽速予以判决。


7.独立、公正审判。《公民权利公约》第14条第一项规定:“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时,人人有资格由一个依法设立合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”受到刑事指控的人均完全有资格享受刑事审判的最低限度保障,其中包括:迅速被告知指控的性质和原因(甲目);受审时间不被无故拖延(丙目);在法庭上有权在同等条件下讯问对他不利和有利的证人(戊目);免费获得译员的援助(己目);凡被判定有罪者,应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审(第五项)。


8.辩护的权利。《公民权利公约》第14条第三项规定:受刑事指控的人“有相当时间和便利准备辩护并与自行择定的律师联络”(乙目);“出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护;如果他没有法律援助,要通知他享有这种权利;在司法利益有此必要的案件中,为他指定法律援助,而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中,不要他自己付费。”(丁目)

9.对未成年人的特别保障。《公民权利公约》第14条第四项规定:“对少年的案件,在程序上应考虑到他们的年龄和帮助他们重新做人的需要。”
10.无罪推定。《公民权利公约》第14 条第二项规定:“凡受刑事控告者,在未依法证实有罪之前,应有权被视为无罪。”
11.反对强迫自证其罪。《公民权利公约》第14 条第三项庚目规定:“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”
12.刑事赔偿。《公民权利公约》第14
条第六项规定:根据新的或新发现的事实确实表明发生误判,已有的定罪被推翻或赦免的情况下,因这种定罪而受刑罚的人应依法得到赔偿。
13.禁止双重危险。《公民权利公约》第14
条第七项规定:“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者,不得就同一罪名再予审判或者惩罚。”

对外贸易经济合作部办公厅关于转发《关于清查“小金库”若干政策问题的补充通知》的通知

对外贸易经济合作部办公厅


对外贸易经济合作部办公厅关于转发《关于清查“小金库”若干政策问题的补充通知》的通知
外经贸部办公厅



本部直属事业单位,各外贸中心,各商会、协会、学会,各总公司:
现将财政部《关于清查“小金库”若干政策问题的补充通知》(财监字〔1995〕39号)转发给你们,并将有关事项通知如下,请一并按照执行。
一、各单位对清查出的“小金库”资金要严格按照此次清查的各项政策规定进行处理。对“小金库”支出中,凡属被少数人私分、贪污数额巨大或情节严重的,要按照党纪、政纪予以严肃处理;对用“小金库”资金形成的帐外财产、帐外投资和帐外债权等,要认真予以清理,如实列入
本单位财会部门帐内。
各单位在清查过程中要严禁“只清查,不处理”,严禁在清查结束后继续留有帐外资产和资金等现象发生。
二、凡地方接到举报中央单位有私设“小金库”问题的,由各省、自治区、直辖市及计划单列市大检查办公室组成检查组,进行重点检查并下达处理决定;凡财政部大检查办公室接到举报有私设“小金库”问题的,由财政部大检查办公室指派当地财政监察专员办事处进行重点清查并下
达处理决定。各单位要认真按照此项规定配合做好有关工作。被重点清查的单位,应将重点清查的情况及处理决定报部清查“小金库”办公室。
三、各单位要在8月底以前完成清查“小金库”的各项工作。对本单位清查“小金库”的全面情况,要填报《清理检查小金库汇总表》,并对本单位的清查工作写出总结报告,于8月31日前报部清查“小金库”办公室。

附件:财政部关于清查“小金库”若干政策问题的补充通知 财监字〔1995〕39号
各省、自治区、直辖市及计划单列市财政厅(局)、税收财务物价大检查办公室,国务院各部委、各直属机构税收财务物价大检查办公室:
近日,一些地区、部门来函或电话询问清查“小金库”的一些具体政策问题。现依据财政部、审计署、中国人民银行财监字(1995)29号《关于清理检查“小金库”的具体规定的通知》,对有关政策问题补充规定如下:
一、关于查出企业“小金库”资金单独计算补交税款问题。凡盈利企业(包括以前年度实行利润承包办法的企业、减免税企业以及经国务院批准实行所得税先交后退的企业)和自收自支及差额预算管理的事业单位,自查出的“小金库”资金,均应根据现行税法规定,按照1992年底
的“小金库”资金滚存余额数和1993年以来的“小金库”资金收入发生数单独计算交纳流转税和所得税;凡亏损企业自查出的“小金库”资金,除根据现行税法规定,按照1992年底“小金库”资金滚存余额数和1993年以来的“小金库”资金收入发生数单独计算交纳流转税外,
还应比照盈利企业对扣除流转税后的余额部分计算交纳所得税。
对企业重点清查出的“小金库”资金,除单独计算交纳流转税和所得税外,还应处以相当于查出“小金库”资金1992年滚存余额数和1993年以来收入发生数1—2倍的罚款,其罚款不得抵减应纳税所得额。
二、关于查出有行政性收费和罚没收入的单位以及实行全额预算管理的事业单位“小金库”资金的处理问题。单位自查出有行政性收费和罚没收入方面的“小金库”资金,应按收入发生额如数列入本单位财会部门收入帐内,全额上交财政。实行全额预算管理的事业单位,自查出的“小
金库”资金,应按照收入发生额如数列入本单位财会部门的收入帐内,抵顶财政拨款。
对重点查出有行政性收费和罚没收入的单位以及实行全额预算管理的事业单位“小金库”资金,除全额上交财政或抵顶财政拨款外,还应处以相当于1992年“小金库”滚存余额数和1993年以来“小金库”资金收入发生数1—2倍的罚款。其罚款如数扣减财政拨款或从历年经费
结余中支付。
三、关于查出“小金库”资金被支用部分的处理问题。在查出企业的“小金库”资金中,凡属被少数人私分、贪污的款项必须如数追回;凡属被用于职工奖励、补贴、津贴和发放实物的部分,如确属难以收回的,应如数计入个人所得额,按规定征收个人所得税。
四、关于举报人奖励问题。凡根据举报线索进行重点清查的,可按被举报单位实际上交财政的“小金库”资金计算给予举报人奖励,奖励金从收缴的“小金库”资金中列支。其中:查出中央单位的“小金库”资金,凡是要奖励的,分别由负责组织检查的省、区、市、计划单列市和中央
部门的大检查办公室在重点清查结束后,写出专题报告,附上举报信及查出“小金库”缴款凭证复印件,报我办审核无误后,由中央财政拨付;查出地方单位的“小金库”资金,对举报人的奖励,经各地大检办审核无误后,由地方财政支付。对发给举报“小金库”有功人员的奖金,根据财
政部、国家税务局(94)财税字第20号《关于个人所得税若干政策问题的通知》第二条第四款规定,暂免征收个人所得税。
五、关于查出企业“小金库”资金的会计处理规定,财政部将另行下发。



1995年8月10日

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