湖北省农业厅关于印发《湖北省农业兼职植物检疫员管理办法》（试行）的通知
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湖北省农业厅关于印发《湖北省农业兼职植物检疫员管理办法》（试行）的通知
湖北省农业厅关于印发《湖北省农业兼职植物检疫员管理办法》（试行）的通知
鄂农种发〔2008〕48号
各市、州、县农业局：
为了加强农业兼职植物检疫员管理，提高兼职植物检疫员思想和业务素质，保证各级植物检疫机构依法实施植物检疫行政许可和检疫工作，现将《湖北省农业兼职植物检疫员管理办法》（试行）印发你们，请认真遵照执行。
湖北省农业厅
二○○八年五月十六日
湖北省农业兼职植物检疫员管理办法（试行）
第一条为了加强植物检疫管理工作，充实检疫力量，根据农业部《植物检疫条例实施细则（农业部分）》第五条和湖北省人民政府《湖北省植物检疫实施办法》第四条规定，制定本办法。
第二条农业兼职植物检疫员的设置和审批程序：
（一）各级植物检疫站可以根据检疫工作需要，在农业科研、院校、农技推广、种苗繁育等单位聘请农业兼职植物检疫员。
（二）农业兼职植物检疫员应当熟悉相关检疫业务，热心植物检疫工作，责任心强，工作踏实，作风正派。
（三）农业兼职植物检疫员实行聘任制。由所在单位推荐，县级以上植物检疫站聘请，报市级农业行政主管部门批准，并报省农业厅植保总站备案，核发盖有省农业厅印章的“农业兼职植物检疫员证”。有效期五年。
兼职植物检疫员被聘请上岗前应经市、县级植物检疫站组织专业知识培训，由省植物检疫机构负责培训考试，考试合格确定其兼职检疫员入选资格。
第三条农业兼职植物检疫员的主要职责：
（一）积极配合宣传国家植物检疫法律、法规和规章。
（二）协助监督检查本辖区相关单位和个人遵守植物检疫法规和生产、经营、调运植物、植物产品的检疫情况。
（三）参加植物检疫性有害生物的普查，配合植物检疫做好封锁控制和扑灭检疫性有害生物的业务指导工作。
（四）做好当地疫情调查监测，及时报告疫情。
（五）协助指导有关种苗生产繁育单位或个人实施植物检疫预防措施，指导生产、繁育无检疫性有害生物的植物和植物产品。
（六）配合农业专职植物检疫员，做好植物和植物产品的产地检疫、调运检疫和市场检疫。
第四条各级植物检疫站应对农业兼职检疫员有计划地进行培训，提供资料，交流经验，不断提高其依法行政水平和业务技术水平。
第五条农业兼职植物检疫员的经费，原则上由推荐单位负责，聘请单位可根据兼职检疫员完成植物检疫任务的情况，给予适当的补助或奖励。
第六条各级植物检疫站应加强对农业兼职植物检疫员的管理，赋予植物检疫法规和本办法规定的职责，不得擅自超范围授权。要定期进行考核，对成绩显著的要给予表扬和奖励；对工作敷衍塞责，造成事故或较大负面影响的，要追究领导责任，并撤销其兼职检疫员资格。
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寻找《民事诉讼法》的“另一半”
王礼仁
【摘要】我国只有财产关系诉讼法，没有身份关系诉讼法，这既是立法体系上的严重缺失，也是司法审判中的巨大悲哀。从立法体系上考察，家事程序不入法，法律体系“半边”乏；从司法审判上考察，家事程序未出台，无边错案滚滚来。家事程序对构建和完善民事诉讼法律体系，指导和规范司法审判活动，都具有重要意义。它是修改或完善民事诉讼法首当其中应当完善的内容。然而，它却既没有纳入立法计划，亦没有在理论上得到足够重视，依然“散落寻常百姓家”。解决家事程序的立法之“路”与法律之“车”，应当“两者并重两步走”。即立法立项与理论研究论证两者并重，家事诉讼法的“简装版”与“高档版”两步走。
【关键词】民事诉讼立法；财产关系诉讼法；身份关系诉讼法；家事诉讼法
我国只有财产关系诉讼法，没有身份关系诉讼法（又称“人事诉讼法”或“家事诉讼法”），这既是立法体系上的严重缺失，也是司法审判中的巨大悲哀。
一、家事程序不入法——法律体系“半边”乏
缺少家事诉讼法，无论是从民事程序法上考察，还是从民事实体法考察，其立法体系都是不完整的。
（一）从民事程序法上考察
在民事程序法及其理论上，根据其诉讼性质，可以分为两大诉讼制度，一为财产关系诉讼；一为身份关系诉讼。由于两者的性质不同，其诉讼规则大有径庭。比如，财产关系诉讼主要采取当事人主义或辩论主义诉讼原则，而身份关系诉讼主要采取职权主义诉讼原则。一部完备的民事诉讼法，应当包括财产关系诉讼程序与身份关系诉讼程序。只有财产关系诉讼法，没有身份关系诉讼法，可以说这样的民事诉讼法是一部残缺不全的诉讼法，或者说只是“半部”民事诉讼法。尽管身份关系诉讼案件在数量上比财产诉讼案件少，但从质的角度考察，身份关系诉讼是与财产诉讼相对应的另一项重要诉讼制度，有其独立的诉讼规则，是民事诉讼不可缺少的组成部分。在民事诉讼理论上，财产诉讼与身份关系诉讼，也是划分适用辩论主义与职权主义两大诉讼原则的主要根据。因而，无论是在民事诉讼制度体系架构上，还是在理论上，身份关系诉讼法具有“半壁江山”的地位。
（二）从民事实体法上考察
从民事实体法上考察，根据法律调整的对象和性质，分为财产法与身份法。在我国，身份实体法比较先进和发达，它与财产法的立法步伐几乎是齐头并进，而且在有些法律上，身份法还走在财产法之前，如我国第一单行民事法律就是婚姻法。我国的继承法、收养法等，也都早于物权法等民事财产法。尽管我国目前尚未建立完整的身份法（亲属法）体系，但我国身份法的基本或核心的法律制度已经建立，基本可以满足日常生活和司法审判的需求。但与之相配套的身份关系诉讼法则十分落后，至今尚没有建立身份关系诉讼法。这必将影响实体法的贯彻实施。如婚姻法设立了无效婚姻和可撤销婚姻制度，但却没有无效婚姻诉讼程法(司法解释简单而不科学)；婚姻法第八条规定了婚姻成立与不成立的判断标准，但没有婚姻成立与不成立之诉；等等。由于缺乏家事诉讼法律规范，目前无效婚姻的诉讼程序、登记程序瑕疵婚姻的诉讼路径与程序等，在司法实践中混乱不堪，并因此造成了大量错案。
（三）从比较法上考察
在大陆法系国家的民事诉讼法典中都有关于家事诉讼程序的内容。如《德国民事诉讼法》第六编专门设立了 “家事事件程序”；《法国民事诉讼法》第三卷（特定案件的特别规定）第一编和第三编专门规定“身份关系诉讼”或“家事事件程序”； 我国台湾地区在民事诉讼法的第九编设立了专编“人事诉讼程序”。在日本民法诉讼法中，人事诉讼程序法非常发达，早在一八九八年就制定了“人事诉讼程序法”。 1947年又公布了“家事审判法”，用以处理人事案件之外的家事案件。台湾地区除了民事诉讼法设有“人事诉讼程序”专编外，并于2012年1月颁布了专门的《家事诉讼法》。澳门《民事诉讼法》第九编亦是专门规定的“诉讼离婚”。在英美法系中，对家事诉讼程序也非常重视。如英国、澳大利亚以及我国的香港地区都有专门的《婚姻诉讼法》。美国虽然没有专门的婚姻诉讼法，但在《统一结婚离婚法》和各州的婚姻法中，也有比较详细的家事诉讼程序规定。我国在民事诉讼法中至今没有家事诉讼程序，当然更不用说专门的家事诉讼法。这不仅在民事诉讼法律体系上是一大缺失，也导致司法司法实践无章可循。
二、家事程序未出台——无边错案滚滚来
家事审判需要家事诉讼法，没有家事诉讼法，家事审判就如同“无轨之车” ，无论是“借道行使”，还是“脱轨行使”，都会发生错案事故。目前的家事审判正处于“借道行使”与“脱轨行使”的无序状态。因而，其错案数量和错案情形都十分惊人。我经常关注婚姻案件，总有这么一个感觉：“查看婚姻案，举目见错判”。更可悲的是：“不知错判为错案”。其原因是什么呢？“只缘错在制度中”。就是说，对错判的案件却不知道是错的，原来是因为制度缺失或制度规定错误所致。因为没有判断标准或者判断标准不正确，使人们不能识别和发现是错案。不仅法官不能识别和发现，即是亲属法学者，甚至研究家事诉讼法的学者也不能识别。不久前，我在一次家事诉讼法研讨会上发言，谈到现在的婚姻案件是"举目见错案"，有学者则认为没有这么严重，太夸张了。我想，目前对婚姻案件中的错案，之所以视而不见，充耳不闻。主要就是法官和学者都沉浸在现行法律体制之中，用现行错误体制下的相关制度作为判断婚姻案件的标准，而不是用婚姻案件的应然标准判断，自然无法发现错误之所在。有的甚至受现行体制影响，把处理错误或有瑕疵的案件认为是正确的、好的典型案例，作为指导案例使用或刊登，如后文涉及的山东“即墨案”即是如此。
在理论上，之所以不能发现现行婚姻审判体制之弊端，主要是缺乏对婚姻法和相关法律制度统筹把握和整合研究。婚姻案件涉及的问题极其复杂，要真正了解和准确把握婚姻案件的实质和特点，正确适用婚姻实体法和婚姻程序法，除了婚姻法（亲属法）的一般知识和原理外，至少还要解决如下几个问题：
1、婚姻法（亲属法）与其他民法的关系，亲属法能否适用民法总则，以及如何适用民法总则？
2、财产关系诉讼与身份关系诉讼的关系如何？普通诉讼程序与人事诉讼程序的区别？普通程序中哪些规则适用身份关系诉讼，哪些不适用身份关系诉讼？
3、婚姻民事诉讼与行政诉讼的关系，身份关系诉讼到底是民事诉讼还是行政诉讼，婚姻关系效力纠纷是否应当适用行政诉讼程序审理？婚姻登记行政案件应当界定在哪些范围内？
4、婚姻登记机关的职能是什么？婚姻登记机关能否处理婚姻关系效力纠纷或者能否赋予其处理婚姻登记纠纷的职能？等等。
可以说，这是研究和掌握婚姻法（亲属法）的最起码的基本内容，只有对上述问题有一个整体把握和整合分析判断后，才能对相关问题有一个正确判断。但目前对婚姻法的研究则缺乏统筹和整合，存在三大缺陷：
一是婚姻实体法与程序法分离；二是财产诉讼与身份关系诉讼分离；三是婚姻民事诉讼与行政诉讼分离。而且多数亲属法学者不研究身份关系诉讼程序，而研究家事诉讼程序的学者，不仅忽视或不重视亲属实体法、婚姻行政诉讼等学科的比较和整合研究，更缺乏对中国婚姻案件审判现状敏锐观察和冷静思考，往往局限于对家事诉讼程序的基本概念和特点等抽象问题的研究和介绍，其视角没有深入中国现行司法体制和司法实践，既不能发现司法实践之突出问题，更无法“突围”现行法律体制之羁绊。比如，我国长期以来，研究家事诉讼法的学者不研究行政诉讼法，研究婚姻行政诉讼法的学者不研究家事诉讼法，对婚姻行政诉讼与婚姻民事诉讼在研究方法上一直处于分离状态，缺乏比较研究和整合，难以发现二者制度在功能上的优劣和缺陷，又加之对婚姻行政诉讼在司法实践中暴露出来的诸多弊端缺乏了解。在这种背景下，往往只会认为行政诉讼是解决登记程序瑕疵婚姻的唯一途径或最好途径，甚至还主张用行政诉讼解决婚姻登记效力纠纷。因而，对于适用行政诉讼处理的婚姻效力纠纷，自然不会认为是错误的。
实际上，如果用身份关诉讼法则和身份法来检测现行婚姻等身份案件的审判质量，其结果是十分悲观的。
由于没有家事程序规范，目前涉及家事或身份关系诉讼案件，一部分“借道”行政诉讼机制解决；一部分适用财产诉讼规则解决。身份关系诉讼的一些基本制度和原则无法得到贯彻执行，导致家事诉讼案件面目全非，问题迭出，错误现象层出不穷，源源不断，其乱象不堪言状。下面仅举其要者而述之。
（一）错误适用行政诉讼程序解决民事婚姻效力纠纷
由于没有家事诉讼程序，导致对家事案件性质认识错误，以致“借道”行政诉讼解决民事婚姻登记效力纠纷。用行政诉讼解决婚姻效力纠纷是行政审判干民事活，[ 在房屋登记产权纠纷中也存在这种现象。]这就如同“裁缝师傅干木匠活”，根本无法下刀。但这种作法却一直无法颠覆。可以说，这是一个根深蒂固的、历史性的、普遍性的、重大的习惯性错误，亟待拨乱反正。程序瑕疵婚姻行政诉讼酿成了全国最集中、最多的群体性错案，婚姻登记机关也成为 “全国头号冤大头”。
登记程序瑕疵婚姻纠纷当事人所争议的并不是婚姻登记程序违法与否，而是登记程序违法是否影响婚姻的效力，能否产生婚姻的法律效果。判断程序瑕疵婚姻的效力虽然也涉及到婚姻登记程序违法与否问题，但登记程序违法与否，只是用以主张婚姻是否成立或有效的事实和理由，而不是争议标的，其真正争议标的是婚姻关系及其效力，即婚姻关系是否成立或有效。
在家事诉讼中，本来有一个解决婚姻登记程序引起纠纷的诉种，即“确认婚姻成立与不成立之诉”。但由于我国没有家事程序法，长期以来，民事诉讼一直拒绝受理和审查瑕疵婚姻效力纠纷，当事人在通过民事诉讼无法解决的情况下，被迫采取“曲线救国”的行政诉讼路线。而在行政诉讼中，只能将“登记行为”作为婚姻登记程序瑕疵纠纷争议标的，并将登记行为的“合法性”作为判断标准。这实际上转移了此类纠纷的真正焦点，歪曲了此类纠纷的基本性质。
行政诉讼解决瑕疵婚姻的障碍很多，至少有十大缺陷以上。其中致命障碍有：
第一、程序瑕疵婚姻所争议的真正标的是当事人之间婚姻关系及其效力，这是典型的民事纠纷，将其作为行政案件属于定性错误。
第二、婚姻登记机关不能成为民事婚姻效力纠纷的被告。民政机关当婚姻效力纠纷的被告，甚至当“无责被告”， 偏离了行政审判的宗旨。
第三、行政诉讼程序不具有审理瑕疵婚姻效力纠纷的 “合法资格”。作为解决某一具体纠纷的诉讼机制，不仅要与其性质相符，而且必须适用于某类纠纷的全部情形，具有普遍适用价值或指导意义。而行政诉讼时效、证据规则、审查对象、判断标准等均不适用瑕疵婚姻效力纠纷，无法承载或完成其应有的诉讼使命，不符合一项诉讼制度存在的价值，不具有审理瑕疵婚姻效力纠纷的 “合法资格”。
婚姻法解释三草率规定通过行政诉讼解决婚姻登记效力纠纷，但事实上解决不了。解释三出台后各地处理的婚姻案件，仍然问题重重。这里仅列举几个有代表性的案件，以资说明。
【案例1】2012年5月7日湖南省益阳市资阳区人民法院（2012）资行初字第02号判决，撤销使用他人身份结婚案。冒用原告身份的第三人张宇系原告继母的外甥女，2006年因不到法定从业年龄，为外出打工，找原告继母帮忙，利用原告的户口信息在公安机关办理了二代身份证，直至申请办理结婚登记时，都一直冒用原告的身份信息，2012年2月原告无法登记结婚，便将登记机关推上被告席，请求撤销他人婚姻。法院判决支持了原告请求。[欧阳灵与益阳市资阳区民政局民政行政登记一案，http://www.chinacourt.org/paper/detail/2012/08/id/808188.shtml ]
【案例2】 2012年7月26日《人民法院报》刊载的山东“即墨案”。即墨法院2012年初撤销了2005年的虚假身份结婚案。[ 当事人弄虚作假骗取的结婚登记应予撤销 ——山东即墨法院判决高萍丽诉即墨民政局结婚行政登记案
人民法院报第06版：案例指导2012年7月26日 http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2012-07/26/content_48315.htm ]
上述两个案件不仅存在超行政诉讼时效问题，【案例1】还存在定性（是侵害姓名权纠纷还是婚姻纠纷）问题和原告有无权利请求撤销他人婚姻问题。更重要的是，两个案件法院都明确认定婚姻登记机关无过错（因为民政机关根据公安机关出具的身份证件办理婚姻登记何错之有？），但登记机关仍然“垫背”当“无责被告”。这实际是把行政诉讼对行政机关的监督演变为行政机关当 “虚拟被告”或“桥梁被告”，以便制造一个完整、合格的行政诉讼案件。
更可笑的是，把婚姻登记机关绑架到司法中来，只是为了解决当事人的民事婚姻效力，这不仅使诉讼复杂化，浪费行政司法资源，也使行政诉讼变调、变味、变质。
因而，即是登记机关有过错，也不能当婚姻效力纠纷的被告。这就如同法院判错案件，不能将法院作为民事争议案件的一方当事人一样。
【案例3】原告1989年登记结婚，因婚姻登记存在瑕疵，2011年9月26日安徽省宁国市法院驳回了原告的民事离婚诉讼，要求其通过行政诉讼解决。[宁国市政府信息化中心网，http://www.ningguo.gov.cn/xxgk/xilan.jsp?article_id=40633]
这样的案件还很多，如济南市2011年撤销了1986年张某因不到法定婚龄，以其亲属赵某的名义与陈某到民政机关申请结婚登记；山东省滕州市法院2009年撤销了孔老大冒用孔老二之名与原告侯某1993年登记婚姻案；金湾区法院2010年驳回了李女士用姐姐的身份证与吴明于1989年登记结婚的离婚起诉；济南市历城区法院2010年撤销了1990年张娟不够结婚年龄冒用张玲身份与陈某结婚案；江苏如东县男子王某与女子张某1993年结婚，2000年3月张某突然不辞而别，2011年10月王某起诉离婚被法院判决驳回离婚起诉；1990年3月廖先生与?l女士登记结婚。2006年4月?l女士以外出工作为由离家出走，下落不明。2010年廖先生诉至法院，要求与?l女士离婚。法庭审理中发现，结婚证上?l女士的年龄改动过。廖先生无法提供?l女士的身份情况，经调婚姻底档亦无法查明?l女士身份。北京市丰台区法院裁定驳回原告廖先生的离婚起诉。 这类案件随处可见，举不胜举。
象这类案件，既超过了行政诉讼时效，也涉及对登记婚姻与事实婚姻效力双重判断问题。民事诉讼拒绝受理或驳回起诉，行政诉讼也会因超过诉讼时效而遭驳回起诉，当事人将会面临“喊天无路”的困境。即是有些法院违反行政诉讼时效受理并撤销了婚姻登记，但当事人都是1994年4月1日前登记结婚，其登记婚姻被撤销后，其事实婚姻效力又如何解决？往往回会导致当事人误判双方无婚而再婚构成重婚。这类案件，行政诉讼根本解决不了。
【案例4】2012年07月06日正义网报道：北京西城区的一对男女1997年结婚，2010年离婚诉讼时，女方提供了了2001年的一个“离婚证”，因“离婚证” 的真假，引起了离婚效力认定，为此先后两次民事诉讼和一次行政诉讼，最终还是没有得到解决，当事人被迫向检察院申诉亦无结果。[三次离婚两次诉讼涉及离婚证效力的认定，其中一次撤诉，一次裁定驳回。然后行政诉讼诉因讼时效问题亦遭驳回。向检察院申诉亦没有支持。]
西城区“真假离婚证”案，暴露或证明三个问题：一是没有将离婚与婚姻效力合并审理；二是没有适用身份关系职权主义审理原则；三是行政诉讼解决不了婚姻效力纠纷。1、该案应当将离婚与离婚效力合并审理，在民事诉讼中直接确认婚姻效力。 2、法官应当在民事诉讼中依职权查明并判断离婚证的真假和效力。3、行政诉讼无法解决或不能解决此类案件。一是超过了行政诉讼时效；二是确认是否离婚或离婚证效力，属于民事婚姻关系，民政机关不能成为被告。假如离婚证是当事人伪造的，民政机关当被告岂不荒唐。
上述案件说明登记程序瑕疵婚姻“借道行使”的路径不同，应当回到自己的轨道上来。
行政诉讼解决婚姻登记效力纠纷，既缺乏法律根据和理论根据，又弊端甚多，根本无法完成其诉讼使命。民事程序（家事程序）才是解决登记程序瑕疵婚姻纠纷的有效而正确的途径。有关这方面的问题，可参考王礼仁《婚姻诉讼前沿离婚与审判实务》（第13章），人民法院出版社，2009年5月出版；王礼仁《解决婚姻行政诉讼与民事诉讼“打架”之路径》，《法律适用》2011年 第2期； 王礼仁《瑕疵案件何以上榜“案例指导”》（对山东“即墨案”的评析），中国民商法律网；王礼仁《婚姻瑕疵纠纷行政诉讼十大缺陷》，北京大学法律信息网；王礼仁《对最高法、北京、浙江高院关于瑕疵婚姻诉讼程序规定之批判》，北京大学法律信息网。
（二）将婚姻诉讼等同于一般财产诉讼，忽视职权主义色彩
没有家事诉讼法，法官一般不知道有人事诉讼（家事诉讼）的特别规则，在处理婚姻案件时，根本没有区分财产诉讼与人事诉讼，将身份关系诉讼等同于一般财产诉讼，最突出的表现就是忽视婚姻案件职权主义诉讼的特点或色彩 。
1、法官不依职权调查收集证据，完全依靠当事人举证定案
探析构建我国行政诉讼调解制度的必要性及可行性
熊利民
关键词：行政诉讼 调解 必要性 可行性
摘 要：根据我国《行政诉讼法》第50 条和第67 条第3 款的规定，确立了行政诉讼不适用调解的原则。但在行政诉讼实践中，由法官主持当事人就行政纠纷“案外和解”的情况普遍存在，这种做法实质上就是“调解”。这种现象造成了立法与实践的严重脱节，值得我们深思。《行政诉讼法》的修改已提上日程，行政诉讼调解制度已被纳入修改范围。可见，行政诉讼调解的价值正逐步得到学者和立法机关的认可。但是反对行政诉讼适用调解的传统理论力量仍很强大，加强对行政诉讼调解制度的研究力度，显得十分重要。本文从行政诉讼不适用调解所遭遇的现实困境出发，在分析理论界纷争的基础上提出个人观点，探析我国行政诉讼调解制度建立的必要性及可行性，以求能为我国行政诉讼调解制度的理论研究有所贡献。
一、引言
我国《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”但反观我国审判实践，“案外和解”的现象普遍存在。行政诉讼法施以来，行政案件撤诉率长期居高不下已成为不争的事实，大量的行政案件是原被告在法院的默许甚至动员下以“庭前和解”协议解决，以撤诉的合法形式掩盖“案外和解”的过程及内容。随着市场经济体制的建设、我国加入WTO后国际争议解决机制中非诉纠纷解决方式的影响，对我国的行政诉讼禁止调解提出严峻挑战，我国有必要重新审视和反思依赖“公权不可处分”理论设计的行政诉讼禁止调解制度。在本文中，笔者试图从我国理论界关于行政诉讼调解制度纷争入手，用比较和历史分析的方法探析构件建我国行政诉讼调解制度的必要性及可行性，探讨法治和调解之间的连接点，并尝试将调解纳入到行政法治的轨道上，更好的发挥调解在解决纠纷中的作用。
二、我国行政诉讼调解制度的立法现状及理论界纷争
(一)我国行政诉讼调解制度的立法现状
1985年最高人民法院发布了关于《人民法院审理经济行政案件不应进行调解的知》指出：“审查和确认主管行政机关依据职权所作出的行政处罚决定或者其他的行政决定是否合法、正确，不同于解决原被告之间的民事权利、义务关系问题”，“因此，人们法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正判决。”1987 年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用的若干问题的解释》中，再次就行政诉讼不适用调解明确作了规定。我国现行《行政诉讼法》第50 条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”《行政诉讼法》第67 条第3 款又规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”
这些规定表明我国行政诉讼中除赔偿诉讼适用调解外，其他的以禁止适用调解为原则。我国行政诉讼法如此规定是以传统理论 “行政权的不可处分”作为支撑的,但在理论界，对行政诉讼是否适用调解存在两种截然不同的观点。
(二)理论界纷争
对行政诉讼是否适用调解理论界存在两种不同的观点，一种持肯定的态度，一种持否定的态度,两种观点都有自己充分的理论依据。
反对者认为,公权不可处分,行政管理活动的双方当事人的权利义务是由法律事先规定的，双方当事人都没有选择的权利,[①]行政机关不能采取完全或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解;公共利益不可出让,如果在行政诉讼中允许调解，无疑为行政主体拿公共利益与相对人进行交换，结果导致公共利益受到损害;行政诉讼是审查具体行政行为的合法性,行政职权都是法定的，具体行政行为要么合法，要么违法，不存在第三种可能;行政主体和行政相对人地位不平等,行政案件争议的诉讼标的是一定的行政法律关系，不是平等主体间的民事法律关系，双方当事人在行政法上的地位不平等。[②]
支持者认为,公权力并非不可处分,行政主体可以在其自由裁量的范围内处分公权;行政诉讼中适用调解并不必然损害公共利益,现代行政为服务行政，行政诉讼也并不存在一般性的维护公共利益的需要，人民法院以实现公共利益为重要内容的国家权力也必然体现于人民法院的行政审判中，只不过他是通过对可能遭受行政权力侵害的公民个体提供公力的救济来实现公共秩序或者更高层次的公共利益，法院不会成为保护公共利益的障碍;行政诉讼适用调解并不违反合法性审查,其调解协议的内容不得违反法律规定，并且要经人民法院审查确认这个过程，这一过程实际上就是人民法院对其合法性进行审查;双方当事人在行政诉讼中的法律地位平等。
从上文可以看出，理论界就行政诉讼能否适用调解存在很大的争议。笔者对上文两种观点仔细甄别后，更加倾向于支持者的观点,笔者支持建立有限行政诉讼调解制度。本文接着将深入探究我国行政诉讼调解制度建立的必要性及可行性。
三、构建我国行政诉讼调解制度的必要性
在理论上不存在足以否定行政诉讼调解建立的障碍,随着我国法制化水平的进一步提高，行政诉讼制度完善和行政审判现实的需要、降低诉讼成本及服务型政府建设的需要，在行政诉讼中引入调解是完全必要的。
（一）完善行政诉讼制度及行政审判现实的需要
行政诉讼制度禁止调解的弊端越来越明显。我国行政诉讼制度自建立以来，在监督行政主体依法行政、保护公民合法权益方面发挥巨大的作用，但是我们也应看到行政诉讼制度存在诸多缺陷。[③]最明显的表现就是人们热衷于通过信访等非诉讼途径来解决纠纷，这从一个侧面说明了行政诉讼制度存在的不足，救济手段单一、救济成本较高、救济效率低成为受害方通过行政诉讼实现权利救济的主要障碍。当事人在行政诉讼中只能通过法院审理判决来实现权利救济，没有选择其他具体救济途径的余地。在行政诉讼中建立调解制度可以实现行政诉讼具体救济途径的多元化，降低救济成本，提高救济效率，给当事人选择救济途径的权利。
现实生活中大量存在行政主体与相对人之间通过调解而结案的事实，必然要求行政诉讼法对此作出反映，使这些案件的结束建立在“合法”的基础上。行政案件撤诉率居高不下已成为不争事实,这种现象已说明，大量的行政案件是在法院的主持下，通过协商、协调的方式得到解决。为解释这种怪异的现象，有人指出“法院不能调解，但是原、被告可以和解。”[④]也有人说“行政诉讼不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作”，需要强调的是，与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，允许当事人调解、协商，由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，在不违反当事人自愿和法律的强制性规定、不损害公共利益和他人利益的情况下，确认协议的法律效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的工作方式，以消弭理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。
（二）降低诉讼成本
完善的行政诉讼制度必然要求诉讼经济化,调解是行政诉讼经济化的一个重要表现形式。任何人都不愿轻易涉诉，理性的人做任何一件事情都会充分考虑其行为的成本，行政诉讼成本的考量成为影响相对人涉诉的主要因素。人们在决定采取何种方式解决纠纷时，其内心中都会进行一番比较，这是每一个理性人都会经历的抉择过程，人们尝试了其他救济手段无效或非诉诸法律不可的时候，会选择走进诉讼程序，但法律规定行政诉讼的低起诉收费，是否就意味着行政诉讼的成本不高呢？我国行政诉讼禁止调解，意味着除非原告撤诉，否则案件都必须经过审理阶段。从行政诉讼程序看，从起诉、受理到立案、开庭审理，有些诉讼还要经过复议、听证等程序，要耗费当事人更多的时间。更为重要的是，在中国的人情社会里，很多的行政诉讼当事人仅仅是为了讨个说法，与政府机关作对，在民众的眼中，历来扮演非良民的角色，而且，不管和行政机关发生何种矛盾，纠纷解决之后，终归要在其范围内生活、工作，因行政诉讼带来的紧张关系导致生活压力加大、人际交往尴尬的窘迫困境是原告所不想看见的。这些时间成本、经济成本、人情成本都会导致相对人思想负担过重不敢涉诉，另一方面，这也与诉讼经济化背道而驰，诉讼经济化除了简易程序、书面审理外，一个重要的表现形式就是诉讼中的调解。[⑤] 调解可以消除相对人的思想顾虑，用行政诉讼的手段保护自己的合法权益，行政诉讼当事人在法院默许甚至动员下通过协商的方式解决纠纷，比由人民法院强制解决当事人纠纷的判决方式更加柔和，基于平等、自愿的基础达成的协议，结果双方往往更加容易接受。如果能在坚持司法公正的基础上尽可能地节约诉讼成本，减少资源耗费，在法定审限内尽快结案，使争议的法律关系尽早得以确定，最大限度地实现社会经济价值，[⑥]这样的制度设计就是有价值的。
于其他审判方式而言，行政诉讼的调解有诸多优势,这些优点可以节约大量的诉讼成本。调解基于当事人自愿与平等，在此基础上达成的协议，一般情况下当事人都能够履行，这有利于纠纷的彻底解决。从人民法院的角度看，行政诉讼适用调解能够更好的实现司法效率，除快审快判外，社会效果也是司法效率的体现，调解一般不发生上诉，极少出现申诉和上访，不会涉及执行难的问题，其结果是节约司法资源，减少法院压力，减少当事人的诉累。人民法院在调解中担当一定的角色，避免了“案外和解”后行政机关不履行协议义务给当事人带来的不便。当然，调解意味着行政机关对原告在不损害公共利益的情况下作出让步，但也一定程度上缓解了人民群众和行政机关的对立情绪。
（三）政府职能转变的需要
1992年推行市场经济以来，行政体制发生深刻变化，建立服务型政府已经成为中央和地方政府改革的重要目标。在计划经济条件下，政府经济管理和社会管理的手段主要表现为指令性计划和行政手段，政府扮演了生产者、监督者、控制者的角色，政府的服务性不强。但随着社会主义市场经济的发展，政府职能从“全能”向“有所为有所不为”的方向转变，更加注重政府为社会和民众提供公共服务的职能，这种政府职能的转变要求我们的行政管理手段逐渐向柔性、合意、服务转变，这种转变必然影响到作为救济手段的行政诉讼。我国行政诉讼要适应政府职能的转变，引入行政诉讼调解，完善救济途径是一个不错的选择。
过去相当长的时期，英美“控权论”思潮对我国行政法学界影响深远，以至于更多看到行政机关与相对人、公共利益与私人利益明显对立性，行政权力和公民权利存在不可消除的紧张关系，既然如此，两者和解的可能性就不存在。但现代行政法理论更多强调，行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的时候，这种行政管理表现为行政机关与行政相对方的合作，只有合作的行政才能使行政机关节约行政成本，提高行政效率，实现行政目的，行政机关与相对人的这种合作越充分，两者双赢的可能性就越大。实际上这种合作就是指在行政机关和相对人之间发生纠纷的时候，应该选择调解的方式解决纠纷，达到双赢的局面，这既有益于行政机关行使行政职权，也有益于保护相对人合法权利，减少本可以避免的麻烦。
四、析构建我国行政诉讼调解制度的可行性
随着行政诉讼制度完善和行政审判现实的需要、降低诉讼成本及服务型政府建设的需要，在我国建立行政诉讼调解制度已完全必要，但是否可行呢，本文将从理论和实践两个角度进行分析探讨。
（一） 国内外学者的研究为我们提供了理论基础
立法时及实施初期，不适用调解有其特定的背景和基础。行政诉讼法立法初期，我国的法制发展水平不高，执法人员的素质有限，当时对调解如何理解和操作存在很大分歧，如果在这种背景下引入行政诉讼调解制度，可能会导致行政审判无法发挥保护公民以及监督行政机关依法行政的作用，将不利于行政审判的开展。但现在，情况发生了很大变化。市场经济体制建立以来，尤其是我国加入WTO以来，行政诉讼调解制度成为行政法学界关注的焦点，一大批学者对行政诉讼调解制度展开研究，形成了丰富的理论成果，为现在我国建立行政诉讼调解制度奠定了强大理论基础。
行政主体具有一定的处分权。有学者认为“在行政诉讼中，当事人只能处分某些诉讼上的权利，不能处分实体上的权利”。[⑦]但从行政法发展的趋势看，传统的行政行为正在发生深刻变化，现代行政已经向服务行政、合意行政的方向发展。合意行政主要表现为非强行行为，如，行政指导、行政调解、行政合同等，非强制行政行为有着自身的优势与特点，其灵活性、应变性等的特点则容易调动行政相对人的积极性。当今，非强制性行政行为在我国的行政管理中处于越来越重要的地位，在以合意为基础的非强制性行政行为中行政主体是拥有一定的实体处分权的，行政主体和相对人存在协商的空间，只是这种“处分权”带有非随意性而已。
在行政诉讼中有限适用调解与维护“公共利益”并不对立。公共利益都是由一个个合法的私人合法利益按照某种方式组合起来的，“公共”泛指一定范围内的多数人的公共合法利益，之所以维护公共利益就是防止一定范围内的多数人的共同合法利益受到侵犯，因此，维护公共利益就是维护一个个私人合法利益的“共性”，当然，我们不能否认公共利益与私人利益之间存在的差别，但可以肯定的是，我们完全可以找到私人利益的“个性”和公共利益的“共性”两者之间的最佳结合点，这个最佳的结合点就是调解存在的空间和余地。在行政诉讼调解中，人民法院居中主持，调解协议必须由其审查认可方可发生法律效力，若该调解真侵犯“公共利益”，完全可以不予确认，既调解无效。
行政诉讼法关于行政诉讼只对具体行政行为合法性审查的规定，并不影响调解在行政诉讼中的适用。行政诉讼法之所以规定只对具体行政行为的合法性进行审查，主要是出于防止司法权对行政权的过度干预，但我国并非“三权分立”的制度模式，历来是“行政权一家独揽”，即使在三权分立的国家，也出现行政权力的膨胀和扩张，在“行政权一家独揽”的中国，司法权干预行政权更是无从谈起，这已经消除了行政诉讼立法时禁止适用调解的立法顾虑。由此可见，在行政诉讼中，审查在行政自由裁量权范围内作出的具体行政行为时，存在适用调解的可能性。
在行政诉讼中，双方当事人的法律地位平等。传统行政管理中，行政机关的服务性不强，行政主体与行政相对人处于管理与被管理、支配与被支配的地位，但随着服务行政、合意行政的发展，加上《行政诉讼法》第5条的规定，在理论上和法律规定上，双方当事人的法律地位都是平等的，这为调解奠定了坚实的基础，另外，地位平等也不是调解的必要条件。[⑧]
司法实践已证明，行政诉讼调解是解决行政纠纷一种行之有效的方法。我国已经出现公开尝试“行政案件协调”的典型案例，譬如，1998 年四川省眉山市某区政府将13.1 亩的国有河滩地给一家养殖场作为建设用地而引发的与养殖场业主黄某行政诉讼一案，本案中由于法院居中“协调”双方，不但妥善处理了原有的行政纠纷，而且还成功避免了新的矛盾的产生，收到了良好的法律和社会效果，这也说明司法实践也在呼唤行政诉讼调解制度的建立。
（二）实践上具有可行性
行政诉讼法实施以来，法院审理行政案件虽不适用调解，但实际工作中存在的“协调工作”为我们提供可实践基础。行政审判实践中，大量的行政案件是原被告在法院的默许甚至动员下通过“案外和解”协商解决的，“案外和解”中的这种协商实质上就是调解，只是最后以撤诉的合法形式来掩盖“案外和解”的过程和内容而已，禁止调解的规定在“案外和解”中被悄然规避。可见不适用调解的制度与现实需要之间的巨大反差禁止调解的规定已名存实亡。将这种变相的调解予以规范，从制度上予以保障，可以说是解决目前行政审判出现这方面问题的有效办法。[⑨]立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益，事实上，禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益，相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。面对行政案件非正常撤诉背后隐藏的为行政诉讼立法所始料不及的突出问题，与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范。因此，设立调解制度，将当人的协商过程和内容置于司法监控之下，显得尤为紧迫和必要。大量的“案外和解”和“协调处理”的存在为我们建立行政诉讼调解制度提供了实践基础。
（三）域外实行多年的行政诉讼调解制度可供我们借鉴
域外实行多年的行政诉讼调解制度可供我们借鉴。大陆法系国家和英美法系国家在司法审查和行政诉讼中，都不同程度地允许当事人和解或者法院进行调解。我国台湾地区《行政诉讼法》第219 条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加。”德国行政法院法第87 条规定：“审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文中仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解，在域外，既有关于行政诉讼调解制度的明确规定，也有法律没有明文禁止的情况。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立。域外审判实践已经为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例，我们应当结合我国具体国情，建立适合中国具体情况的行政诉讼调解制度，尽快修改行政诉讼法，消除理论与实践之间的巨大反差。
（四）ADR 对我国行政诉讼具有借鉴意义
ADR 制度作为解决纠纷的一种新的方法和手段在国际上被广泛而富有成效地运用。ADR 是英文 Alternative Dispute Resolution 的缩写，意思是非诉讼解决机制，是西方国家解决纠纷的常用方式，更是西方国家由诉讼推崇向自治理念发展的结果。ADR以调解为主要标志，具有简便灵活、成本低廉和高效的特点。在调解程序与诉讼程序的关系上各国普遍采取的是调解优先的原则。美国是ADR的发源地其运用取得了异常惊人的成果，美国的行政案件中，调解是解决纠纷的手段之一，而且发挥着重要作用。英国对 ADR 较之于诉讼则持优先与鼓励的态度，英国的行政案件，大约 4/5 是通过调解解决的，1/5 是判决解决的。除西方国家外，在韩国和我国的台湾地区，ADR 也具有很长的历史，在行政案件中也是经常运用的。
我国加入 WTO 后，行政审判具有了更强的外向性，为适应 WTO 的要求，ADR 这种高效便捷的解决争端的制度对我们在审理涉世行政案件中引入调解机制不无借鉴意义。同时，美英等国家的司法审查制度中调解的有效运用对我国行政诉讼设立调解制度更有直接的参考和借鉴价值。ADR 作为一种纠纷解决机制，更多地强调的是诉讼外的调解，这完全符合我们现在的国情，改革开放进一步深化、公民法律意识进一步提高，在司法资源有限的情况下，ADR对我国行政诉讼极其重要借鉴价值。
我们还需强调的是，我国现行行政诉讼制度允许行政赔偿案件适用调解的规定,经过多年的行政赔偿案件的调解实践，我们积累了一定的经验,比如我国已出现公开尝试“行政案件协调”的典型案例。当然，我们还应该看到，不同的滋生土壤形成了千差万别的法律文化类型和法律心理。自古以来，调解在中国一直有着广泛的适用，西方的法律文化孕育了以诉讼为主的纠纷解决机制和观念，而在中国古代却形成了以调解为主的纠纷解决机制和观念。在文化的沉淀里，调解不仅仅是一种纠纷解决的方式，还在于这种纠纷解决制度的安排体现了一种关于社会秩序的安排，也体现了一种特殊文化价值的趋向。传统文化要求人民得与自然界的和谐，顺应自然的客观规律。但社会生活是交互性的，冲突不可避免。当冲突产生时，人们就会选择既能解决冲突、又能保持和谐的手段来解决冲突。由于调解是在双方平等协商的基础上解决纠纷，因而更适合中国民众的心理。[⑩]
从上文的论述中可以肯定，在我国建立行政诉讼调解制度已经具有必要性和可行性，目前，在行政诉讼法修改中引入调解制度的时机已经成熟。
五、 结论
随着我国市场经济的深入发展，利益多元化的格局趋势日益明显，对政府管理提出了更高的要求。政府在履行职能的过程中应当依法行政，通过救济途径及时解决纠纷，行政诉讼在解决官民纠纷中发挥着重大作用。但是，我国行政诉讼制度长期以来存在诸多问题，尤其是未将调解制度纳入其中，结果导致我国大量的行政诉讼案件通过“案外调解”、“协调处理”等违法手段处理，一方面这与行政诉讼禁止调解的初衷背道而驰，另一方面法律被规避，当事人的权益无法切实得到保障。司法实践与立法意图的巨大反差，使我们不得不反思当初的法律规定。本文深入分析理论界对行政诉讼调解制度的纷争，充分说明在我国建立行政诉讼有限调解理由，深入探析了在我国建立行政诉讼调解制度既是必要也是可行的，因此，我国应当而且可以确立有限的行政诉讼调解制度。随着行政诉讼法修改提上日程，希望以立法形式规范调解制度，更好的发挥调解在解决纠纷中的作用。
参考文献
王礼仁
【摘要】我国只有财产关系诉讼法，没有身份关系诉讼法，这既是立法体系上的严重缺失，也是司法审判中的巨大悲哀。从立法体系上考察，家事程序不入法，法律体系“半边”乏；从司法审判上考察，家事程序未出台，无边错案滚滚来。家事程序对构建和完善民事诉讼法律体系，指导和规范司法审判活动，都具有重要意义。它是修改或完善民事诉讼法首当其中应当完善的内容。然而，它却既没有纳入立法计划，亦没有在理论上得到足够重视，依然“散落寻常百姓家”。解决家事程序的立法之“路”与法律之“车”，应当“两者并重两步走”。即立法立项与理论研究论证两者并重，家事诉讼法的“简装版”与“高档版”两步走。
【关键词】民事诉讼立法；财产关系诉讼法；身份关系诉讼法；家事诉讼法
我国只有财产关系诉讼法，没有身份关系诉讼法（又称“人事诉讼法”或“家事诉讼法”），这既是立法体系上的严重缺失，也是司法审判中的巨大悲哀。
一、家事程序不入法——法律体系“半边”乏
缺少家事诉讼法，无论是从民事程序法上考察，还是从民事实体法考察，其立法体系都是不完整的。
（一）从民事程序法上考察
在民事程序法及其理论上，根据其诉讼性质，可以分为两大诉讼制度，一为财产关系诉讼；一为身份关系诉讼。由于两者的性质不同，其诉讼规则大有径庭。比如，财产关系诉讼主要采取当事人主义或辩论主义诉讼原则，而身份关系诉讼主要采取职权主义诉讼原则。一部完备的民事诉讼法，应当包括财产关系诉讼程序与身份关系诉讼程序。只有财产关系诉讼法，没有身份关系诉讼法，可以说这样的民事诉讼法是一部残缺不全的诉讼法，或者说只是“半部”民事诉讼法。尽管身份关系诉讼案件在数量上比财产诉讼案件少，但从质的角度考察，身份关系诉讼是与财产诉讼相对应的另一项重要诉讼制度，有其独立的诉讼规则，是民事诉讼不可缺少的组成部分。在民事诉讼理论上，财产诉讼与身份关系诉讼，也是划分适用辩论主义与职权主义两大诉讼原则的主要根据。因而，无论是在民事诉讼制度体系架构上，还是在理论上，身份关系诉讼法具有“半壁江山”的地位。
（二）从民事实体法上考察
从民事实体法上考察，根据法律调整的对象和性质，分为财产法与身份法。在我国，身份实体法比较先进和发达，它与财产法的立法步伐几乎是齐头并进，而且在有些法律上，身份法还走在财产法之前，如我国第一单行民事法律就是婚姻法。我国的继承法、收养法等，也都早于物权法等民事财产法。尽管我国目前尚未建立完整的身份法（亲属法）体系，但我国身份法的基本或核心的法律制度已经建立，基本可以满足日常生活和司法审判的需求。但与之相配套的身份关系诉讼法则十分落后，至今尚没有建立身份关系诉讼法。这必将影响实体法的贯彻实施。如婚姻法设立了无效婚姻和可撤销婚姻制度，但却没有无效婚姻诉讼程法(司法解释简单而不科学)；婚姻法第八条规定了婚姻成立与不成立的判断标准，但没有婚姻成立与不成立之诉；等等。由于缺乏家事诉讼法律规范，目前无效婚姻的诉讼程序、登记程序瑕疵婚姻的诉讼路径与程序等，在司法实践中混乱不堪，并因此造成了大量错案。
（三）从比较法上考察
在大陆法系国家的民事诉讼法典中都有关于家事诉讼程序的内容。如《德国民事诉讼法》第六编专门设立了 “家事事件程序”；《法国民事诉讼法》第三卷（特定案件的特别规定）第一编和第三编专门规定“身份关系诉讼”或“家事事件程序”； 我国台湾地区在民事诉讼法的第九编设立了专编“人事诉讼程序”。在日本民法诉讼法中，人事诉讼程序法非常发达，早在一八九八年就制定了“人事诉讼程序法”。 1947年又公布了“家事审判法”，用以处理人事案件之外的家事案件。台湾地区除了民事诉讼法设有“人事诉讼程序”专编外，并于2012年1月颁布了专门的《家事诉讼法》。澳门《民事诉讼法》第九编亦是专门规定的“诉讼离婚”。在英美法系中，对家事诉讼程序也非常重视。如英国、澳大利亚以及我国的香港地区都有专门的《婚姻诉讼法》。美国虽然没有专门的婚姻诉讼法，但在《统一结婚离婚法》和各州的婚姻法中，也有比较详细的家事诉讼程序规定。我国在民事诉讼法中至今没有家事诉讼程序，当然更不用说专门的家事诉讼法。这不仅在民事诉讼法律体系上是一大缺失，也导致司法司法实践无章可循。
二、家事程序未出台——无边错案滚滚来
家事审判需要家事诉讼法，没有家事诉讼法，家事审判就如同“无轨之车” ，无论是“借道行使”，还是“脱轨行使”，都会发生错案事故。目前的家事审判正处于“借道行使”与“脱轨行使”的无序状态。因而，其错案数量和错案情形都十分惊人。我经常关注婚姻案件，总有这么一个感觉：“查看婚姻案，举目见错判”。更可悲的是：“不知错判为错案”。其原因是什么呢？“只缘错在制度中”。就是说，对错判的案件却不知道是错的，原来是因为制度缺失或制度规定错误所致。因为没有判断标准或者判断标准不正确，使人们不能识别和发现是错案。不仅法官不能识别和发现，即是亲属法学者，甚至研究家事诉讼法的学者也不能识别。不久前，我在一次家事诉讼法研讨会上发言，谈到现在的婚姻案件是"举目见错案"，有学者则认为没有这么严重，太夸张了。我想，目前对婚姻案件中的错案，之所以视而不见，充耳不闻。主要就是法官和学者都沉浸在现行法律体制之中，用现行错误体制下的相关制度作为判断婚姻案件的标准，而不是用婚姻案件的应然标准判断，自然无法发现错误之所在。有的甚至受现行体制影响，把处理错误或有瑕疵的案件认为是正确的、好的典型案例，作为指导案例使用或刊登，如后文涉及的山东“即墨案”即是如此。
在理论上，之所以不能发现现行婚姻审判体制之弊端，主要是缺乏对婚姻法和相关法律制度统筹把握和整合研究。婚姻案件涉及的问题极其复杂，要真正了解和准确把握婚姻案件的实质和特点，正确适用婚姻实体法和婚姻程序法，除了婚姻法（亲属法）的一般知识和原理外，至少还要解决如下几个问题：
1、婚姻法（亲属法）与其他民法的关系，亲属法能否适用民法总则，以及如何适用民法总则？
2、财产关系诉讼与身份关系诉讼的关系如何？普通诉讼程序与人事诉讼程序的区别？普通程序中哪些规则适用身份关系诉讼，哪些不适用身份关系诉讼？
3、婚姻民事诉讼与行政诉讼的关系，身份关系诉讼到底是民事诉讼还是行政诉讼，婚姻关系效力纠纷是否应当适用行政诉讼程序审理？婚姻登记行政案件应当界定在哪些范围内？
4、婚姻登记机关的职能是什么？婚姻登记机关能否处理婚姻关系效力纠纷或者能否赋予其处理婚姻登记纠纷的职能？等等。
可以说，这是研究和掌握婚姻法（亲属法）的最起码的基本内容，只有对上述问题有一个整体把握和整合分析判断后，才能对相关问题有一个正确判断。但目前对婚姻法的研究则缺乏统筹和整合，存在三大缺陷：
一是婚姻实体法与程序法分离；二是财产诉讼与身份关系诉讼分离；三是婚姻民事诉讼与行政诉讼分离。而且多数亲属法学者不研究身份关系诉讼程序，而研究家事诉讼程序的学者，不仅忽视或不重视亲属实体法、婚姻行政诉讼等学科的比较和整合研究，更缺乏对中国婚姻案件审判现状敏锐观察和冷静思考，往往局限于对家事诉讼程序的基本概念和特点等抽象问题的研究和介绍，其视角没有深入中国现行司法体制和司法实践，既不能发现司法实践之突出问题，更无法“突围”现行法律体制之羁绊。比如，我国长期以来，研究家事诉讼法的学者不研究行政诉讼法，研究婚姻行政诉讼法的学者不研究家事诉讼法，对婚姻行政诉讼与婚姻民事诉讼在研究方法上一直处于分离状态，缺乏比较研究和整合，难以发现二者制度在功能上的优劣和缺陷，又加之对婚姻行政诉讼在司法实践中暴露出来的诸多弊端缺乏了解。在这种背景下，往往只会认为行政诉讼是解决登记程序瑕疵婚姻的唯一途径或最好途径，甚至还主张用行政诉讼解决婚姻登记效力纠纷。因而，对于适用行政诉讼处理的婚姻效力纠纷，自然不会认为是错误的。
实际上，如果用身份关诉讼法则和身份法来检测现行婚姻等身份案件的审判质量，其结果是十分悲观的。
由于没有家事程序规范，目前涉及家事或身份关系诉讼案件，一部分“借道”行政诉讼机制解决；一部分适用财产诉讼规则解决。身份关系诉讼的一些基本制度和原则无法得到贯彻执行，导致家事诉讼案件面目全非，问题迭出，错误现象层出不穷，源源不断，其乱象不堪言状。下面仅举其要者而述之。
（一）错误适用行政诉讼程序解决民事婚姻效力纠纷
由于没有家事诉讼程序，导致对家事案件性质认识错误，以致“借道”行政诉讼解决民事婚姻登记效力纠纷。用行政诉讼解决婚姻效力纠纷是行政审判干民事活，[ 在房屋登记产权纠纷中也存在这种现象。]这就如同“裁缝师傅干木匠活”，根本无法下刀。但这种作法却一直无法颠覆。可以说，这是一个根深蒂固的、历史性的、普遍性的、重大的习惯性错误，亟待拨乱反正。程序瑕疵婚姻行政诉讼酿成了全国最集中、最多的群体性错案，婚姻登记机关也成为 “全国头号冤大头”。
登记程序瑕疵婚姻纠纷当事人所争议的并不是婚姻登记程序违法与否，而是登记程序违法是否影响婚姻的效力，能否产生婚姻的法律效果。判断程序瑕疵婚姻的效力虽然也涉及到婚姻登记程序违法与否问题，但登记程序违法与否，只是用以主张婚姻是否成立或有效的事实和理由，而不是争议标的，其真正争议标的是婚姻关系及其效力，即婚姻关系是否成立或有效。
在家事诉讼中，本来有一个解决婚姻登记程序引起纠纷的诉种，即“确认婚姻成立与不成立之诉”。但由于我国没有家事程序法，长期以来，民事诉讼一直拒绝受理和审查瑕疵婚姻效力纠纷，当事人在通过民事诉讼无法解决的情况下，被迫采取“曲线救国”的行政诉讼路线。而在行政诉讼中，只能将“登记行为”作为婚姻登记程序瑕疵纠纷争议标的，并将登记行为的“合法性”作为判断标准。这实际上转移了此类纠纷的真正焦点，歪曲了此类纠纷的基本性质。
行政诉讼解决瑕疵婚姻的障碍很多，至少有十大缺陷以上。其中致命障碍有：
第一、程序瑕疵婚姻所争议的真正标的是当事人之间婚姻关系及其效力，这是典型的民事纠纷，将其作为行政案件属于定性错误。
第二、婚姻登记机关不能成为民事婚姻效力纠纷的被告。民政机关当婚姻效力纠纷的被告，甚至当“无责被告”， 偏离了行政审判的宗旨。
第三、行政诉讼程序不具有审理瑕疵婚姻效力纠纷的 “合法资格”。作为解决某一具体纠纷的诉讼机制，不仅要与其性质相符，而且必须适用于某类纠纷的全部情形，具有普遍适用价值或指导意义。而行政诉讼时效、证据规则、审查对象、判断标准等均不适用瑕疵婚姻效力纠纷，无法承载或完成其应有的诉讼使命，不符合一项诉讼制度存在的价值，不具有审理瑕疵婚姻效力纠纷的 “合法资格”。
婚姻法解释三草率规定通过行政诉讼解决婚姻登记效力纠纷，但事实上解决不了。解释三出台后各地处理的婚姻案件，仍然问题重重。这里仅列举几个有代表性的案件，以资说明。
【案例1】2012年5月7日湖南省益阳市资阳区人民法院（2012）资行初字第02号判决，撤销使用他人身份结婚案。冒用原告身份的第三人张宇系原告继母的外甥女，2006年因不到法定从业年龄，为外出打工，找原告继母帮忙，利用原告的户口信息在公安机关办理了二代身份证，直至申请办理结婚登记时，都一直冒用原告的身份信息，2012年2月原告无法登记结婚，便将登记机关推上被告席，请求撤销他人婚姻。法院判决支持了原告请求。[欧阳灵与益阳市资阳区民政局民政行政登记一案，http://www.chinacourt.org/paper/detail/2012/08/id/808188.shtml ]
【案例2】 2012年7月26日《人民法院报》刊载的山东“即墨案”。即墨法院2012年初撤销了2005年的虚假身份结婚案。[ 当事人弄虚作假骗取的结婚登记应予撤销 ——山东即墨法院判决高萍丽诉即墨民政局结婚行政登记案
人民法院报第06版：案例指导2012年7月26日 http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2012-07/26/content_48315.htm ]
上述两个案件不仅存在超行政诉讼时效问题，【案例1】还存在定性（是侵害姓名权纠纷还是婚姻纠纷）问题和原告有无权利请求撤销他人婚姻问题。更重要的是，两个案件法院都明确认定婚姻登记机关无过错（因为民政机关根据公安机关出具的身份证件办理婚姻登记何错之有？），但登记机关仍然“垫背”当“无责被告”。这实际是把行政诉讼对行政机关的监督演变为行政机关当 “虚拟被告”或“桥梁被告”，以便制造一个完整、合格的行政诉讼案件。
更可笑的是，把婚姻登记机关绑架到司法中来，只是为了解决当事人的民事婚姻效力，这不仅使诉讼复杂化，浪费行政司法资源，也使行政诉讼变调、变味、变质。
因而，即是登记机关有过错，也不能当婚姻效力纠纷的被告。这就如同法院判错案件，不能将法院作为民事争议案件的一方当事人一样。
【案例3】原告1989年登记结婚，因婚姻登记存在瑕疵，2011年9月26日安徽省宁国市法院驳回了原告的民事离婚诉讼，要求其通过行政诉讼解决。[宁国市政府信息化中心网，http://www.ningguo.gov.cn/xxgk/xilan.jsp?article_id=40633]
这样的案件还很多，如济南市2011年撤销了1986年张某因不到法定婚龄，以其亲属赵某的名义与陈某到民政机关申请结婚登记；山东省滕州市法院2009年撤销了孔老大冒用孔老二之名与原告侯某1993年登记婚姻案；金湾区法院2010年驳回了李女士用姐姐的身份证与吴明于1989年登记结婚的离婚起诉；济南市历城区法院2010年撤销了1990年张娟不够结婚年龄冒用张玲身份与陈某结婚案；江苏如东县男子王某与女子张某1993年结婚，2000年3月张某突然不辞而别，2011年10月王某起诉离婚被法院判决驳回离婚起诉；1990年3月廖先生与?l女士登记结婚。2006年4月?l女士以外出工作为由离家出走，下落不明。2010年廖先生诉至法院，要求与?l女士离婚。法庭审理中发现，结婚证上?l女士的年龄改动过。廖先生无法提供?l女士的身份情况，经调婚姻底档亦无法查明?l女士身份。北京市丰台区法院裁定驳回原告廖先生的离婚起诉。 这类案件随处可见，举不胜举。
象这类案件，既超过了行政诉讼时效，也涉及对登记婚姻与事实婚姻效力双重判断问题。民事诉讼拒绝受理或驳回起诉，行政诉讼也会因超过诉讼时效而遭驳回起诉，当事人将会面临“喊天无路”的困境。即是有些法院违反行政诉讼时效受理并撤销了婚姻登记，但当事人都是1994年4月1日前登记结婚，其登记婚姻被撤销后，其事实婚姻效力又如何解决？往往回会导致当事人误判双方无婚而再婚构成重婚。这类案件，行政诉讼根本解决不了。
【案例4】2012年07月06日正义网报道：北京西城区的一对男女1997年结婚，2010年离婚诉讼时，女方提供了了2001年的一个“离婚证”，因“离婚证” 的真假，引起了离婚效力认定，为此先后两次民事诉讼和一次行政诉讼，最终还是没有得到解决，当事人被迫向检察院申诉亦无结果。[三次离婚两次诉讼涉及离婚证效力的认定，其中一次撤诉，一次裁定驳回。然后行政诉讼诉因讼时效问题亦遭驳回。向检察院申诉亦没有支持。]
西城区“真假离婚证”案，暴露或证明三个问题：一是没有将离婚与婚姻效力合并审理；二是没有适用身份关系职权主义审理原则；三是行政诉讼解决不了婚姻效力纠纷。1、该案应当将离婚与离婚效力合并审理，在民事诉讼中直接确认婚姻效力。 2、法官应当在民事诉讼中依职权查明并判断离婚证的真假和效力。3、行政诉讼无法解决或不能解决此类案件。一是超过了行政诉讼时效；二是确认是否离婚或离婚证效力，属于民事婚姻关系，民政机关不能成为被告。假如离婚证是当事人伪造的，民政机关当被告岂不荒唐。
上述案件说明登记程序瑕疵婚姻“借道行使”的路径不同，应当回到自己的轨道上来。
行政诉讼解决婚姻登记效力纠纷，既缺乏法律根据和理论根据，又弊端甚多，根本无法完成其诉讼使命。民事程序（家事程序）才是解决登记程序瑕疵婚姻纠纷的有效而正确的途径。有关这方面的问题，可参考王礼仁《婚姻诉讼前沿离婚与审判实务》（第13章），人民法院出版社，2009年5月出版；王礼仁《解决婚姻行政诉讼与民事诉讼“打架”之路径》，《法律适用》2011年 第2期； 王礼仁《瑕疵案件何以上榜“案例指导”》（对山东“即墨案”的评析），中国民商法律网；王礼仁《婚姻瑕疵纠纷行政诉讼十大缺陷》，北京大学法律信息网；王礼仁《对最高法、北京、浙江高院关于瑕疵婚姻诉讼程序规定之批判》，北京大学法律信息网。
（二）将婚姻诉讼等同于一般财产诉讼，忽视职权主义色彩
没有家事诉讼法，法官一般不知道有人事诉讼（家事诉讼）的特别规则，在处理婚姻案件时，根本没有区分财产诉讼与人事诉讼，将身份关系诉讼等同于一般财产诉讼，最突出的表现就是忽视婚姻案件职权主义诉讼的特点或色彩 。
1、法官不依职权调查收集证据，完全依靠当事人举证定案
探析构建我国行政诉讼调解制度的必要性及可行性
熊利民
关键词：行政诉讼 调解 必要性 可行性
摘 要：根据我国《行政诉讼法》第50 条和第67 条第3 款的规定，确立了行政诉讼不适用调解的原则。但在行政诉讼实践中，由法官主持当事人就行政纠纷“案外和解”的情况普遍存在，这种做法实质上就是“调解”。这种现象造成了立法与实践的严重脱节，值得我们深思。《行政诉讼法》的修改已提上日程，行政诉讼调解制度已被纳入修改范围。可见，行政诉讼调解的价值正逐步得到学者和立法机关的认可。但是反对行政诉讼适用调解的传统理论力量仍很强大，加强对行政诉讼调解制度的研究力度，显得十分重要。本文从行政诉讼不适用调解所遭遇的现实困境出发，在分析理论界纷争的基础上提出个人观点，探析我国行政诉讼调解制度建立的必要性及可行性，以求能为我国行政诉讼调解制度的理论研究有所贡献。
一、引言
我国《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”但反观我国审判实践，“案外和解”的现象普遍存在。行政诉讼法施以来，行政案件撤诉率长期居高不下已成为不争的事实，大量的行政案件是原被告在法院的默许甚至动员下以“庭前和解”协议解决，以撤诉的合法形式掩盖“案外和解”的过程及内容。随着市场经济体制的建设、我国加入WTO后国际争议解决机制中非诉纠纷解决方式的影响，对我国的行政诉讼禁止调解提出严峻挑战，我国有必要重新审视和反思依赖“公权不可处分”理论设计的行政诉讼禁止调解制度。在本文中，笔者试图从我国理论界关于行政诉讼调解制度纷争入手，用比较和历史分析的方法探析构件建我国行政诉讼调解制度的必要性及可行性，探讨法治和调解之间的连接点，并尝试将调解纳入到行政法治的轨道上，更好的发挥调解在解决纠纷中的作用。
二、我国行政诉讼调解制度的立法现状及理论界纷争
(一)我国行政诉讼调解制度的立法现状
1985年最高人民法院发布了关于《人民法院审理经济行政案件不应进行调解的知》指出：“审查和确认主管行政机关依据职权所作出的行政处罚决定或者其他的行政决定是否合法、正确，不同于解决原被告之间的民事权利、义务关系问题”，“因此，人们法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正判决。”1987 年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用的若干问题的解释》中，再次就行政诉讼不适用调解明确作了规定。我国现行《行政诉讼法》第50 条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”《行政诉讼法》第67 条第3 款又规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”
这些规定表明我国行政诉讼中除赔偿诉讼适用调解外，其他的以禁止适用调解为原则。我国行政诉讼法如此规定是以传统理论 “行政权的不可处分”作为支撑的,但在理论界，对行政诉讼是否适用调解存在两种截然不同的观点。
(二)理论界纷争
对行政诉讼是否适用调解理论界存在两种不同的观点，一种持肯定的态度，一种持否定的态度,两种观点都有自己充分的理论依据。
反对者认为,公权不可处分,行政管理活动的双方当事人的权利义务是由法律事先规定的，双方当事人都没有选择的权利,[①]行政机关不能采取完全或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解;公共利益不可出让,如果在行政诉讼中允许调解，无疑为行政主体拿公共利益与相对人进行交换，结果导致公共利益受到损害;行政诉讼是审查具体行政行为的合法性,行政职权都是法定的，具体行政行为要么合法，要么违法，不存在第三种可能;行政主体和行政相对人地位不平等,行政案件争议的诉讼标的是一定的行政法律关系，不是平等主体间的民事法律关系，双方当事人在行政法上的地位不平等。[②]
支持者认为,公权力并非不可处分,行政主体可以在其自由裁量的范围内处分公权;行政诉讼中适用调解并不必然损害公共利益,现代行政为服务行政，行政诉讼也并不存在一般性的维护公共利益的需要，人民法院以实现公共利益为重要内容的国家权力也必然体现于人民法院的行政审判中，只不过他是通过对可能遭受行政权力侵害的公民个体提供公力的救济来实现公共秩序或者更高层次的公共利益，法院不会成为保护公共利益的障碍;行政诉讼适用调解并不违反合法性审查,其调解协议的内容不得违反法律规定，并且要经人民法院审查确认这个过程，这一过程实际上就是人民法院对其合法性进行审查;双方当事人在行政诉讼中的法律地位平等。
从上文可以看出，理论界就行政诉讼能否适用调解存在很大的争议。笔者对上文两种观点仔细甄别后，更加倾向于支持者的观点,笔者支持建立有限行政诉讼调解制度。本文接着将深入探究我国行政诉讼调解制度建立的必要性及可行性。
三、构建我国行政诉讼调解制度的必要性
在理论上不存在足以否定行政诉讼调解建立的障碍,随着我国法制化水平的进一步提高，行政诉讼制度完善和行政审判现实的需要、降低诉讼成本及服务型政府建设的需要，在行政诉讼中引入调解是完全必要的。
（一）完善行政诉讼制度及行政审判现实的需要
行政诉讼制度禁止调解的弊端越来越明显。我国行政诉讼制度自建立以来，在监督行政主体依法行政、保护公民合法权益方面发挥巨大的作用，但是我们也应看到行政诉讼制度存在诸多缺陷。[③]最明显的表现就是人们热衷于通过信访等非诉讼途径来解决纠纷，这从一个侧面说明了行政诉讼制度存在的不足，救济手段单一、救济成本较高、救济效率低成为受害方通过行政诉讼实现权利救济的主要障碍。当事人在行政诉讼中只能通过法院审理判决来实现权利救济，没有选择其他具体救济途径的余地。在行政诉讼中建立调解制度可以实现行政诉讼具体救济途径的多元化，降低救济成本，提高救济效率，给当事人选择救济途径的权利。
现实生活中大量存在行政主体与相对人之间通过调解而结案的事实，必然要求行政诉讼法对此作出反映，使这些案件的结束建立在“合法”的基础上。行政案件撤诉率居高不下已成为不争事实,这种现象已说明，大量的行政案件是在法院的主持下，通过协商、协调的方式得到解决。为解释这种怪异的现象，有人指出“法院不能调解，但是原、被告可以和解。”[④]也有人说“行政诉讼不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作”，需要强调的是，与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，允许当事人调解、协商，由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，在不违反当事人自愿和法律的强制性规定、不损害公共利益和他人利益的情况下，确认协议的法律效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的工作方式，以消弭理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。
（二）降低诉讼成本
完善的行政诉讼制度必然要求诉讼经济化,调解是行政诉讼经济化的一个重要表现形式。任何人都不愿轻易涉诉，理性的人做任何一件事情都会充分考虑其行为的成本，行政诉讼成本的考量成为影响相对人涉诉的主要因素。人们在决定采取何种方式解决纠纷时，其内心中都会进行一番比较，这是每一个理性人都会经历的抉择过程，人们尝试了其他救济手段无效或非诉诸法律不可的时候，会选择走进诉讼程序，但法律规定行政诉讼的低起诉收费，是否就意味着行政诉讼的成本不高呢？我国行政诉讼禁止调解，意味着除非原告撤诉，否则案件都必须经过审理阶段。从行政诉讼程序看，从起诉、受理到立案、开庭审理，有些诉讼还要经过复议、听证等程序，要耗费当事人更多的时间。更为重要的是，在中国的人情社会里，很多的行政诉讼当事人仅仅是为了讨个说法，与政府机关作对，在民众的眼中，历来扮演非良民的角色，而且，不管和行政机关发生何种矛盾，纠纷解决之后，终归要在其范围内生活、工作，因行政诉讼带来的紧张关系导致生活压力加大、人际交往尴尬的窘迫困境是原告所不想看见的。这些时间成本、经济成本、人情成本都会导致相对人思想负担过重不敢涉诉，另一方面，这也与诉讼经济化背道而驰，诉讼经济化除了简易程序、书面审理外，一个重要的表现形式就是诉讼中的调解。[⑤] 调解可以消除相对人的思想顾虑，用行政诉讼的手段保护自己的合法权益，行政诉讼当事人在法院默许甚至动员下通过协商的方式解决纠纷，比由人民法院强制解决当事人纠纷的判决方式更加柔和，基于平等、自愿的基础达成的协议，结果双方往往更加容易接受。如果能在坚持司法公正的基础上尽可能地节约诉讼成本，减少资源耗费，在法定审限内尽快结案，使争议的法律关系尽早得以确定，最大限度地实现社会经济价值，[⑥]这样的制度设计就是有价值的。
于其他审判方式而言，行政诉讼的调解有诸多优势,这些优点可以节约大量的诉讼成本。调解基于当事人自愿与平等，在此基础上达成的协议，一般情况下当事人都能够履行，这有利于纠纷的彻底解决。从人民法院的角度看，行政诉讼适用调解能够更好的实现司法效率，除快审快判外，社会效果也是司法效率的体现，调解一般不发生上诉，极少出现申诉和上访，不会涉及执行难的问题，其结果是节约司法资源，减少法院压力，减少当事人的诉累。人民法院在调解中担当一定的角色，避免了“案外和解”后行政机关不履行协议义务给当事人带来的不便。当然，调解意味着行政机关对原告在不损害公共利益的情况下作出让步，但也一定程度上缓解了人民群众和行政机关的对立情绪。
（三）政府职能转变的需要
1992年推行市场经济以来，行政体制发生深刻变化，建立服务型政府已经成为中央和地方政府改革的重要目标。在计划经济条件下，政府经济管理和社会管理的手段主要表现为指令性计划和行政手段，政府扮演了生产者、监督者、控制者的角色，政府的服务性不强。但随着社会主义市场经济的发展，政府职能从“全能”向“有所为有所不为”的方向转变，更加注重政府为社会和民众提供公共服务的职能，这种政府职能的转变要求我们的行政管理手段逐渐向柔性、合意、服务转变，这种转变必然影响到作为救济手段的行政诉讼。我国行政诉讼要适应政府职能的转变，引入行政诉讼调解，完善救济途径是一个不错的选择。
过去相当长的时期，英美“控权论”思潮对我国行政法学界影响深远，以至于更多看到行政机关与相对人、公共利益与私人利益明显对立性，行政权力和公民权利存在不可消除的紧张关系，既然如此，两者和解的可能性就不存在。但现代行政法理论更多强调，行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的时候，这种行政管理表现为行政机关与行政相对方的合作，只有合作的行政才能使行政机关节约行政成本，提高行政效率，实现行政目的，行政机关与相对人的这种合作越充分，两者双赢的可能性就越大。实际上这种合作就是指在行政机关和相对人之间发生纠纷的时候，应该选择调解的方式解决纠纷，达到双赢的局面，这既有益于行政机关行使行政职权，也有益于保护相对人合法权利，减少本可以避免的麻烦。
四、析构建我国行政诉讼调解制度的可行性
随着行政诉讼制度完善和行政审判现实的需要、降低诉讼成本及服务型政府建设的需要，在我国建立行政诉讼调解制度已完全必要，但是否可行呢，本文将从理论和实践两个角度进行分析探讨。
（一） 国内外学者的研究为我们提供了理论基础
立法时及实施初期，不适用调解有其特定的背景和基础。行政诉讼法立法初期，我国的法制发展水平不高，执法人员的素质有限，当时对调解如何理解和操作存在很大分歧，如果在这种背景下引入行政诉讼调解制度，可能会导致行政审判无法发挥保护公民以及监督行政机关依法行政的作用，将不利于行政审判的开展。但现在，情况发生了很大变化。市场经济体制建立以来，尤其是我国加入WTO以来，行政诉讼调解制度成为行政法学界关注的焦点，一大批学者对行政诉讼调解制度展开研究，形成了丰富的理论成果，为现在我国建立行政诉讼调解制度奠定了强大理论基础。
行政主体具有一定的处分权。有学者认为“在行政诉讼中，当事人只能处分某些诉讼上的权利，不能处分实体上的权利”。[⑦]但从行政法发展的趋势看，传统的行政行为正在发生深刻变化，现代行政已经向服务行政、合意行政的方向发展。合意行政主要表现为非强行行为，如，行政指导、行政调解、行政合同等，非强制行政行为有着自身的优势与特点，其灵活性、应变性等的特点则容易调动行政相对人的积极性。当今，非强制性行政行为在我国的行政管理中处于越来越重要的地位，在以合意为基础的非强制性行政行为中行政主体是拥有一定的实体处分权的，行政主体和相对人存在协商的空间，只是这种“处分权”带有非随意性而已。
在行政诉讼中有限适用调解与维护“公共利益”并不对立。公共利益都是由一个个合法的私人合法利益按照某种方式组合起来的，“公共”泛指一定范围内的多数人的公共合法利益，之所以维护公共利益就是防止一定范围内的多数人的共同合法利益受到侵犯，因此，维护公共利益就是维护一个个私人合法利益的“共性”，当然，我们不能否认公共利益与私人利益之间存在的差别，但可以肯定的是，我们完全可以找到私人利益的“个性”和公共利益的“共性”两者之间的最佳结合点，这个最佳的结合点就是调解存在的空间和余地。在行政诉讼调解中，人民法院居中主持，调解协议必须由其审查认可方可发生法律效力，若该调解真侵犯“公共利益”，完全可以不予确认，既调解无效。
行政诉讼法关于行政诉讼只对具体行政行为合法性审查的规定，并不影响调解在行政诉讼中的适用。行政诉讼法之所以规定只对具体行政行为的合法性进行审查，主要是出于防止司法权对行政权的过度干预，但我国并非“三权分立”的制度模式，历来是“行政权一家独揽”，即使在三权分立的国家，也出现行政权力的膨胀和扩张，在“行政权一家独揽”的中国，司法权干预行政权更是无从谈起，这已经消除了行政诉讼立法时禁止适用调解的立法顾虑。由此可见，在行政诉讼中，审查在行政自由裁量权范围内作出的具体行政行为时，存在适用调解的可能性。
在行政诉讼中，双方当事人的法律地位平等。传统行政管理中，行政机关的服务性不强，行政主体与行政相对人处于管理与被管理、支配与被支配的地位，但随着服务行政、合意行政的发展，加上《行政诉讼法》第5条的规定，在理论上和法律规定上，双方当事人的法律地位都是平等的，这为调解奠定了坚实的基础，另外，地位平等也不是调解的必要条件。[⑧]
司法实践已证明，行政诉讼调解是解决行政纠纷一种行之有效的方法。我国已经出现公开尝试“行政案件协调”的典型案例，譬如，1998 年四川省眉山市某区政府将13.1 亩的国有河滩地给一家养殖场作为建设用地而引发的与养殖场业主黄某行政诉讼一案，本案中由于法院居中“协调”双方，不但妥善处理了原有的行政纠纷，而且还成功避免了新的矛盾的产生，收到了良好的法律和社会效果，这也说明司法实践也在呼唤行政诉讼调解制度的建立。
（二）实践上具有可行性
行政诉讼法实施以来，法院审理行政案件虽不适用调解，但实际工作中存在的“协调工作”为我们提供可实践基础。行政审判实践中，大量的行政案件是原被告在法院的默许甚至动员下通过“案外和解”协商解决的，“案外和解”中的这种协商实质上就是调解，只是最后以撤诉的合法形式来掩盖“案外和解”的过程和内容而已，禁止调解的规定在“案外和解”中被悄然规避。可见不适用调解的制度与现实需要之间的巨大反差禁止调解的规定已名存实亡。将这种变相的调解予以规范，从制度上予以保障，可以说是解决目前行政审判出现这方面问题的有效办法。[⑨]立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益，事实上，禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益，相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。面对行政案件非正常撤诉背后隐藏的为行政诉讼立法所始料不及的突出问题，与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范。因此，设立调解制度，将当人的协商过程和内容置于司法监控之下，显得尤为紧迫和必要。大量的“案外和解”和“协调处理”的存在为我们建立行政诉讼调解制度提供了实践基础。
（三）域外实行多年的行政诉讼调解制度可供我们借鉴
域外实行多年的行政诉讼调解制度可供我们借鉴。大陆法系国家和英美法系国家在司法审查和行政诉讼中，都不同程度地允许当事人和解或者法院进行调解。我国台湾地区《行政诉讼法》第219 条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加。”德国行政法院法第87 条规定：“审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文中仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解，在域外，既有关于行政诉讼调解制度的明确规定，也有法律没有明文禁止的情况。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立。域外审判实践已经为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例，我们应当结合我国具体国情，建立适合中国具体情况的行政诉讼调解制度，尽快修改行政诉讼法，消除理论与实践之间的巨大反差。
（四）ADR 对我国行政诉讼具有借鉴意义
ADR 制度作为解决纠纷的一种新的方法和手段在国际上被广泛而富有成效地运用。ADR 是英文 Alternative Dispute Resolution 的缩写，意思是非诉讼解决机制，是西方国家解决纠纷的常用方式，更是西方国家由诉讼推崇向自治理念发展的结果。ADR以调解为主要标志，具有简便灵活、成本低廉和高效的特点。在调解程序与诉讼程序的关系上各国普遍采取的是调解优先的原则。美国是ADR的发源地其运用取得了异常惊人的成果，美国的行政案件中，调解是解决纠纷的手段之一，而且发挥着重要作用。英国对 ADR 较之于诉讼则持优先与鼓励的态度，英国的行政案件，大约 4/5 是通过调解解决的，1/5 是判决解决的。除西方国家外，在韩国和我国的台湾地区，ADR 也具有很长的历史，在行政案件中也是经常运用的。
我国加入 WTO 后，行政审判具有了更强的外向性，为适应 WTO 的要求，ADR 这种高效便捷的解决争端的制度对我们在审理涉世行政案件中引入调解机制不无借鉴意义。同时，美英等国家的司法审查制度中调解的有效运用对我国行政诉讼设立调解制度更有直接的参考和借鉴价值。ADR 作为一种纠纷解决机制，更多地强调的是诉讼外的调解，这完全符合我们现在的国情，改革开放进一步深化、公民法律意识进一步提高，在司法资源有限的情况下，ADR对我国行政诉讼极其重要借鉴价值。
我们还需强调的是，我国现行行政诉讼制度允许行政赔偿案件适用调解的规定,经过多年的行政赔偿案件的调解实践，我们积累了一定的经验,比如我国已出现公开尝试“行政案件协调”的典型案例。当然，我们还应该看到，不同的滋生土壤形成了千差万别的法律文化类型和法律心理。自古以来，调解在中国一直有着广泛的适用，西方的法律文化孕育了以诉讼为主的纠纷解决机制和观念，而在中国古代却形成了以调解为主的纠纷解决机制和观念。在文化的沉淀里，调解不仅仅是一种纠纷解决的方式，还在于这种纠纷解决制度的安排体现了一种关于社会秩序的安排，也体现了一种特殊文化价值的趋向。传统文化要求人民得与自然界的和谐，顺应自然的客观规律。但社会生活是交互性的，冲突不可避免。当冲突产生时，人们就会选择既能解决冲突、又能保持和谐的手段来解决冲突。由于调解是在双方平等协商的基础上解决纠纷，因而更适合中国民众的心理。[⑩]
从上文的论述中可以肯定，在我国建立行政诉讼调解制度已经具有必要性和可行性，目前，在行政诉讼法修改中引入调解制度的时机已经成熟。
五、 结论
随着我国市场经济的深入发展，利益多元化的格局趋势日益明显，对政府管理提出了更高的要求。政府在履行职能的过程中应当依法行政，通过救济途径及时解决纠纷，行政诉讼在解决官民纠纷中发挥着重大作用。但是，我国行政诉讼制度长期以来存在诸多问题，尤其是未将调解制度纳入其中，结果导致我国大量的行政诉讼案件通过“案外调解”、“协调处理”等违法手段处理，一方面这与行政诉讼禁止调解的初衷背道而驰，另一方面法律被规避，当事人的权益无法切实得到保障。司法实践与立法意图的巨大反差，使我们不得不反思当初的法律规定。本文深入分析理论界对行政诉讼调解制度的纷争，充分说明在我国建立行政诉讼有限调解理由，深入探析了在我国建立行政诉讼调解制度既是必要也是可行的，因此，我国应当而且可以确立有限的行政诉讼调解制度。随着行政诉讼法修改提上日程，希望以立法形式规范调解制度，更好的发挥调解在解决纠纷中的作用。
参考文献
