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将抽象行政行为纳入行政复议的范围——规范和监督政府行为的重要途径/马怀德

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 01:53:49  浏览:9786   来源:法律资料网
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论抽象行政行为纳入行政复议的范围

马怀德
内容提要
抽象行政行为是政府行为中的重要表现形式之一。现行体制下对抽象行政行为的监督途径很多,但实际收效甚微。因此,有必要加强对抽象行政行为的有效监督,其中最主要的监督途径就是将其纳入行政复议范围。本文根据我国现行法律的规定,结合行政复议实践和海外经验,提出了将抽象行政行为纳入复议范围的必要性和可行性,并对抽象行政行为进入复议范围后面临的申请复议条件、复议管辖、复议效果、复议决定的性质等问题进行了初步探讨。
关键词 抽象行政行为 行政复议 监督 范围
对抽象行政行为复议监督问题是理论界及实际部门十分关注的问题,从1990年起草《行政复议条例》起,就有人主
张将抽象行政行为纳入复议范围,但由于当时条件所限及认识的不统一等原因,最终未能如愿。7年过去了,随着修改《行政复议条例》工作逐步展开,抽象行政行为的监督问题再度被提上议事日程。那么,抽象行政行为究竟指什么?包括哪些表现形式?在目前监督体制下,有无必要将其纳入复议范围,能否找到相应法律依据?一旦纳入之后,又将面临哪些问题等等,均是理论界应当回答的。本文试图就上述问题作一粗浅分析,以期引起讨论。

一、抽象行政行为的概念及范围界定


抽象行政行为是一个学理概念,是指行政机关针对非特定主体制定的,对后发生法律效力并具有反复适用力的规范性文件的行为。从特征上说,非特定人是相对特定人而言的;对后发生法律效力是指其效力及于未来;可以反复适用是指可以不止一次地适用该规范性文件,符合上述三个条件才能称为抽象行政行为。例如,县政府关于某项收费的文件是针对非特定人的,而且对未来生效,但对相对
人不能反复适用,不具备第三个条件,因此,收费文件不是抽象行政行为。关于抽象行政行为的范围,理论界普遍认为,抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。上至国务院,下至乡政府,各级行政机关都有权依据宪法和组织法实施抽象行政行为。①从我国抽象行政行为的范围看,有必要对包括行政法规在内的所有抽象行政行为加以监督和规范,但从我国的法制现状及法规、规章在执法过程中所起的作用看,将所有抽象行政行为纳入复议范围不太现实。权衡现行体制下抽象行政行为对行政管理发挥的作用及存在的问题两方面关系,笔者认为将纳入行政复议范围的抽象行政行为界定为规章及规章以下规范性文件为宜。本文抽象行政行为的概念除特别说明外,均指规章及规章以下规范性文件。

二、现行体制下对抽象行政行为的监督途径


根据我国1991年1月1日起施行的《行政复议条例》第10条第一款第一项的规定,公民、法人和其他组织对行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令不服的,不能申请复议。关于抽象行政行为不能申请复议的理由,《国务院法制局关于〈行政复议条例(草案)〉的说明》给予了权威性解释:"对抽象行政行为和内部行政行为的监督,同对行政仲裁、行政调解以及国防、外交等国家行为的监督一样,现行法律、行政法规都分别有相应的规定。由这些行为引起的争议,只要按有关规定办理即可,没有必要走复议这个程序。"②在当时看来,尽管抽象行政行为也可能会损害公民、法人或其他组织的合法权益,但解决这一问题已有其他途径,无需纳入行政复议范围。那么这里所说的其他监督途径指什么呢?
(一)人大和上级行政机关的监督

从宪法、组织法的规定来看,首先,全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;其次,县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令;再次,国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定、规章;最后,县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。
(二)备案审查、法规清理和诉讼监督

从具体做法上看,国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案,国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题,从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外,国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。人民法院通过行政诉讼也可以解决一部分抽象行政行为存在的问题。
(三)行政复议机关审查具体行政行为的时的间接监督

根据我国《行政复议条例》第43条的规定,复议机关在审查具体行政行为的合法性时,如果发现具体行政行为所依据的规范性文件与上一级规范性文件相抵触时,有权在其职权范围内予以撤销或者改变。复议机关无权处理的,向其上级机关报告,上级机关无权处理的,提请有权机关依法处理。

这些看似完备的监督制度实际上收效甚微。究其原因无外乎两点:一是上述监督几乎都是机关之间或者机关内部的监督,由于缺少有效的程序规则,因而无法顺利进行。二是
在这些监督形式中,没有行政行为的利害相关人参与,同于缺少程序的发动者,无法沟通行政行为主体和行政相对人之间的关系,使得上述监督形式有名无实。

三、将抽象行政行为纳入行政复议范围的必要性


如前所述,在我国现行体制中,对抽象行政行为不能申请复议,只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。然而,无论从理论上还是从实际情况看,现行的监督机制并未能有效地发挥作用。而且随着抽象行政行为的增多。违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。于是,理论界关于抽象行政行为纳入复议范围的呼声再度高涨。③概括起来,将抽象行政行为纳入复议范围的必要性有以下几方面:
(一)抽象行政行为本身性质的需要

我国《行政复议条例》规定对具体行政行为不服可以申请复议,但对抽象行政行为不能申请复议。很显然,这在逻辑上是说不通的,对相对人也不公允。因为具体行政行为毕竟是针对个别人的,即使违法,对相对人造成的损失也是局部的。但抽象行政行为则不同,它是针对普遍对象作出的,适用的效力不止一次,具有反复性、加之层次多、范围广,因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法,将会给众多人造成损失,如果复议机关不能受理对违法抽象行政行为提出的复议申请并予以撤销,那么就有可能导致违法不当的抽象行政行为造成的侵害在一定范围内连续发生,使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说,抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力,因此更有理由将抽象行政行为纳入行政复议范围。
(二)改变抽象行政行为违法现状的需要

由于立法排除了对抽象行政行为的复议监督,其他监督机制又跟不上,致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关,特别是基层行政机关,习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权,推卸职责和义务,不顾法律权限和分工,随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限,导致规章打架、冲突、重复和管理失控。对于这些问题,因立法明确排除对抽象行政行为的复议,其他监督机制又难以奏效,于是,形成了对抽象行政行为监督的真空地带。要改变这一现状,首先要将抽象行政行为纳入复议范围。
(三)上级行政机关对下级行政机关的全面监督的需要

我国宪法和法律规定了上下级行政机关之间的全面监督关系,监督的内容从制定法规政策、实施抽象行政行为到执行法律、实施具体行政行为等各方面。但现行的行政复议制度只体现了上下级之间有关具体行政行为的监督关系,却未能解决对抽象行政行为的监督,这说明现行的复议制度实质上是一种不全面的监督形式。从上下级行政机关之间的监督关系应当是全面监督的角度看,完全有必要将抽象行政行为纳入行政复议的范围。

四、将抽象行政行为纳入行政复议范围的可行性

(一)现行法律提供了复议机关对抽象行政行为监督审查的法律依据

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惠州市行政执法主体公告办法

广东省惠州市人民政府办公室


印发《惠州市行政执法主体公告办法》的通知

惠府办〔2011〕36号


各县、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:
  《惠州市行政执法主体公告办法》业经十届153次市政府常务会议讨论通过。现印发给你们,请按照执行。


惠州市人民政府办公室

二○一一年六月一日


惠州市行政执法主体公告办法


  第一条 为规范行政执法主体,监督行政执法活动,推进行政执法体制改革,根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政许可法》和国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号)、《关于加强市县政府依法行政的决定》(国发〔2008〕17 号)等有关规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本市各级行政执法主体的公告管理适用本办法。
  行政执法主体属于国家和省垂直管理的,按照相关规定办理。
  第三条 本办法所称行政执法主体,是指依法设立、依法享有行政职权、能够以自己的名义实施具体行政行为、独立承担相应法律责任的行政机关和法律、法规授权的组织。
  第四条 本市各级行政执法主体应当在同级政府公告的职责和权限内实施执法活动。未经公告或者超越公告的职责和权限范围的执法活动无效。
  第五条 市、县(区)政府法制机构(以下简称“政府法制机构”)分别负责本级所属行政执法主体定期清理、公告前的合法性审核确认工作。各级行政执法主体由同级政府法制机构提出审核确认意见报同级政府批准后公告。
  第六条 行政执法主体公告前的审核确认应当遵循职权法定、权责一致和统一、高效的原则。
  第七条 行政执法主体应当符合下列条件:
  (一)依法设立;
  (二)有法律、法规、规章规定的执法职责和权限,或者政府调整执法职责和权限的正式文件;
  (三)能以自己的名义实施行政执法活动并承担相应法律责任;
  (四)有机构编制部门核定的机构编制和符合条件的执法人员;
  (五)有财政部门核拨的经费;
  (六)符合法律、法规、规章规定的其他条件。
  第八条 行政机关和法律、法规授权的组织向同级政府法制机构提请审核确认行政执法主体时,应当报送下列材料:
  (一)行政机关或者法律、法规授权的组织负责人签署提请审核确认的公函;
  (二)批准设立行政执法主体的正式文件;
  (三)规定行政执法主体执法职责和权限的法律、法规、规章文本或者政府调整执法职责和权限的正式文件;
  (四)机构编制部门核定机构编制的正式文件;
  (五)必要的专业技术人员和技术装备的相关材料;
  (六)行政执法主体公告送审稿。
  第九条 政府法制机构对提请审核的行政执法主体是否符合本办法第七条规定的条件进行审核确认,并在受理提请审核后15个工作日内作出审核意见。经审核符合条件的,政府法制机构应提请同级政府批准公告。
  市级行政执法主体经市政府批准公告后,应将行政执法主体公告文本在《惠州日报》和市政府公众信息网上公告。县(区)行政执法主体的公告载体由本级人民政府决定。
  第十条 行政执法主体公告的主要内容包括:
  (一)行政执法主体名称;
  (二)执法性质;
  (三)行政执法的主要依据;
  (四)行政执法的主要类别;
  (五)行政执法主体的地址、办公电话、负责人。
  第十一条 行政执法主体公告后出现下列情形之一的,有关部门应当及时重新提请审核和公告:
  (一)行政执法主体分立;
  (二)行政执法主体合并;
  (三)行政执法主体名称变更;
  (四)行政执法依据变更;
  (五)行政执法职责和权限变更;
  (六)其他应重新提请审核公告的情形。
  第十二条 行政执法主体出现第十一条第(一)项情形的,由分立后的行政机关或组织提请审核;出现第十一条第(二)项情形的,由新成立的行政机关或组织提请审核;出现第十一条第(三)、(四)、(五)项情形的,由原提请审核的行政机关或组织提请审核。
  第十三条 行政执法主体可以在其法定职责和权限内,依法委托符合本规定第十四条规定条件的组织实施行政执法活动。
  委托机关对受委托组织实施委托范围内的行政执法活动进行监督,并对该活动的后果承担法律责任。
  受委托组织应当在委托范围内,以委托机关的名义实施行政执法活动,不得再委托其他组织或者个人实施。
  委托机关在委托期间不再行使已经委托给受委托组织的行政执法权。
  第十四条 受委托实施行政执法活动的组织应当符合下列条件:
  (一)是依法设立的管理公共事务的事业组织;
  (二)有符合条件的执法工作人员;
  (三)在行政执法中需要进行技术检查或者鉴定的,应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定;
  (四)符合法律、法规、规章的其他规定。
  第十五条 行政执法主体委托符合条件的组织实施行政执法活动,应当与受委托组织订立委托行政执法协议书。委托行政执法协议书应当载明下列事项:
  (一)委托机关和受委托组织的名称、地址;
  (二)委托机关的行政执法依据及委托依据;
  (三)委托的行政执法事项和权限;
  (四)委托期限;
  (五)受委托组织的行政执法经费来源。
  委托行政执法协议书必须由双方法定代表人签署并加盖双方单位的印章。
  第十六条 行政执法主体应当在与受委托执法机构或组织签订委托行政执法协议书后10个工作日内,将委托事项向本级政府法制机构备案,并在备案后15个工作日内向社会公告。
  提请备案时,应当提交以下材料:
  (一)行政机关负责人签署的提请备案的公函;
  (二)受委托组织设立的正式文件;
  (三)委托行政执法协议书;
  (四)受委托组织执法人员名单和执法经费来源证明;
  (五)受委托执法组织的公告文本。
  第十七条 委托行政执法期限届满后,如果需要继续委托的,行政执法主体应当在委托期限届满前30日内与受委托机构和组织重新订立委托行政执法协议书,并按照本规定提请备案。
  第十八条 行政执法主体应当对受委托组织进行指导和监督,并定期对受委托组织执法人员进行执法培训。
  第十九条 市、县(区)政府应当定期向社会公布本级行政执法主体、受委托执法的行政机关和组织的名录。
  第二十条 对违反本规定实施行政执法活动的行政执法主体,任何组织和个人有权向市、县(区)政府法制机构和监察部门投诉和举报。
  第二十一条 行政执法主体违反本规定实施委托执法的,由同级政府法制机构责令改正;情节严重的,由政府法制机构提请监察部门对单位负责人和相关直接责任人员依法给予行政处分。
  第二十二条 本办法自2011年6月10日起施行,有效期5年。









汉中市人民政府办公室关于印发汉中市使用国家开发银行中小企业贷款项目管理暂行办法的通知

陕西省汉中市人民政府办公室


汉政办发〔2008〕98号



汉中市人民政府办公室关于印发汉中市使用国家开发银行中小企业贷款项目管理暂行办法的通知



各县区人民政府,汉中经济开发区管委会,市发改委、财政局,市中小企业促进局:

《汉中市使用国家开发银行中小企业贷款项目管理暂行办法》已经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。





二○○八年九月二十日



汉中市使用国家开发银行中小企业贷款项目管理暂行办法



第一章 总 则

第一条 为切实加大对全市中小企业发展的扶持力度,有效缓解我市中小企业融资难问题,确保我市国民经济和社会事业持续、稳定、快速发展,同时为防范信贷风险,保证信贷资金安全和加强我市使用国家开发银行政策性贷款的管理,根据国家有关政策及《陕西省中小企业信用担保管理试行办法》,结合汉中实际,特制定本办法。

第二条 本办法适用于汉中市全市中小企业使用国家开发银行(以下简称开行)贷款项目的申报、评审和贷后管理。

第三条 使用开行贷款的中小企业,必须符合国家的产业发展政策,具有一定的社会效益和经济效益,符合汉中市国民经济和社会发展规划及开行贷款项目评审要求。

第四条 利用开行贷款,以服务中小企业和贯彻政府意图,推动企业和社会信用建设,促进中小企业发展,扩大城镇就业与再就业,支持地方经济发展为目的。中小企业贷款要遵循贷款业务公开、决策审批民主、操作程序规范、防范贷款风险等原则,体现审批程序简化、贷款程序公开、贷款条件相对优惠的特点。中小企业信用担保管理原则是:政策支持与市场动作相结合;支持发展与防范风险相结合;开展担保与提高信用相结合;重点推进与全面发展相结合。

第五条 中小企业贷款项目管理是指与我市管理平台、借款平台、担保平台、公示平台和信用促进会(以下简称“四台一会”)与开行建立的合作机制,参与开行贷款受理、评议、审批、合同签订到贷款发放与回收、贷款监管及债权保全等全过程的管理。



第二章 贷款运作模式及要求

第六条 开行通过我市建立的“四台一会”开展中小企业贷款业务。各有关单位按我市与开行签订的《开发性金融合作协议》《中小企业贷款合作会谈纪要》,落实组织实施和分担各项工作。

(一)管理平台(汉中市开发性金融合作办公室),负责中小企业贷款项目的开发与受理、初评和组织召开贷款评审会议,协调、衔接开行与借款平台、担保平台和促进会之间的工作等。

(二)借款平台(汉中市城市建设投资开发有限公司),负责与开行签订借款合同及相关协议、与用款人签订借款合同及相关协议、办理资金提取手续、项目的项目贷后监管,督促用款企业按期还本付息,参与中小企业贷款项目的筛选、评审等工作。

(三)担保平台(汉中市信用担保有限公司),负责与开行签订担保合同及相关协议、与用款人签订反担保合同及相关协议、办理抵(质)押登记手续,对被担保中小企业进行资信评估开展融资担保,实施债务追偿。参与中小企业贷款项目的筛选、评审等工作。担保公司严格按照市场原则自主决策开展担保业务。担保平台在项目选取上注意风险控制,落实反担保措施,相关费用的收取要本着支持地方中小企业发展的指导思想合理收费。

(四)公示平台(信息公示网络),由市担保公司在项目开发和贷后管理过程中联合其他部门共同搭建,建设区域信用市场。实行中小企业贷款项目受理公开、贷款发放公示和贷款偿还公告。

(五)信用促进会(汉中市中小企业信用建设促进会),负责吸收中小企业入会,征集信用信息,对会员进行信用评价,反馈、披露、公布评价结果;建立会员信用激励与约束机制;建立市中小企业信用征集系统和信用评价系统,以及信用体系的计算机数据库、资料系统;定期对中小企业进行信用评价,并向管理平台、借款平台和担保平台反馈评价结果。



第三章 贷款申请、审查、发放和贷后管理

第七条 中小企业贷款项目申报流程:

(一)凡申请使用开行贷款的项目由项目业主(用款人)向所在区县合作办提出申请,县、区合作办组织初审并报经县区领导小组审定后上报市合作办,市本级贷款项目由市行业主管部门初审后上报市合作办。

(二)市合作办汇总各县区贷款项目并完成项目初审,初审合格的项目提交担保公司进行反担保等方面审查。

(三)市合作办会同担保公司、城投公司对初审合格项目进行现场审查,重点了解企业生产经营情况、财务及资信状况等。

(四)市合作办组织市财政局、市中小企业促进局、市城投公司、市信用担保公司等职能部门对申贷项目进行评审,评审小组进行民主评议和表决。

(五)经担保公司审查同意担保并出具贷款担保意向书的项目,评审会议表决通过后由市合作办、城投公司形成贷款评审报告,将评审报告、贷款申请书等相关资料同时上报开行审批。

第八条 贷款项目申报的内容。

(一)项目概况。包括项目法人、建设规模及内容、项目建设期等。

(二)项目建设规划、设计方案、投资概算及可行性研究报告等。

(三)项目投资构成。包括总投资、资本金、政策性贷款及其他资金来源,投资计划及各项资金分年到位计划。

(四)项目前期工作或建设进展情况。包括项目审批、核准或备案情况,用地审批及环境影响评价情况,已完成投资和工程量。

(五)贷款使用方案。包括借款具体用途和设备材料采购的资金安排及运作方式说明。

(六)经济分析和财务评价的结论。

(七)贷款项目还贷资金来源落实情况及分年还贷财务计划。

(八)项目的相关文件。

1.项目用款人前2年财务报表及经营情况说明(必要时需提供本年季度报表)

2.项目用款人营业执照

3.项目用款人法定代表人证书

4.项目用款人组织结构代码证

5.项目用款人开户许可证

6.项目用款人税务登记证

7.项目用款人公司章程

8.有效抵押、质押品证明

9.项目用款人贷款用途说明

第九条 贷款项目评审。由市合作办牵头组成评审委员会,评委分别由市发改委、合作办、财政局、中小企业促进局、城投公司、担保公司等部门、单位负责人和有关专家组成。

第十条 开行审批同意贷款的项目,分别与城投公司和担保公司签订借款合同和担保合同。

第十一条 担保公司在与开行签订保证合同前,应按照公司《担保业务操作暂行办法》进行担保风险评审,出具担保承诺函,并与借款企业签订反担保合同,办理抵(质)押登记手续。并将项目担保文件报市合作办备案。

第十二条 开行按照借款合同和保证合同向城投公司发放贷款。城投公司与借款企业、用款人签订委托贷款借款合同,委托贷款借款合同签订后城投公司将资金划转至用款企业。

第十三条 担保公司要负责中小企业项目贷款的贷后监管,按借款合同及时催收贷款本息。贷后监管的主要内容:贷款是否用于借款合同规定的用途,有无挪作他用的情况;借款企业经营及财务状况;借款企业偿债及信用状况;借款企业提供的各种报表、材料的真实有效性等。



第四章 贷款偿还责任与风险约束机制

第十四条 信用促进会要积极推进本地区信用制度建设和信用环境治理,统筹贷款业务合作事项。

第十五条 开行贷款项目实行监察和审计监督制度,由市合作办会同市监察局,市城投公司、担保公司等部门不定期的对项目进行检查,发现问题及时处理。

第十六条 借款企业不能按期还本付息时,由担保公司用担保资本金负责还本付息,经由城投公司代为偿还;担保公司不能偿还时,开行与汉中市人民政府依据2007年6月专题会议形成的《中小企业贷款合作会谈纪要》及相关协议约定分别承担损失。

第十七条 对企业信用记录好、运作效果佳、无不良贷款的企业,继续贷款时给予优先申报推荐。对信用记录差、运作效果不好、产生不良贷款的企业,停止发放贷款,并将不良记录情况在公示平台公示,同时在其归口管理部门备案。

第十八条 对违规操作而造成经济损失的,要追究相关部门单位及人员的责任。涉嫌犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。



第五章 附 则

第十九条 中小企业以外的其它单位使用国家开发银行贷款的管理,参照本办法执行。

第二十条 本办法自印发之日起三十日后施行。






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