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法学论文/焦南凡

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 06:26:54  浏览:9631   来源:法律资料网
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略论行政自由裁量权的控制

焦南凡
(武汉科技大学教师,湖北弘盛律师事务所律师)

目录
一、基本认识
1、 本质的认识:(1)涵义;(2)两面性
2、 存在范围的认识:
(1) 公认的行政行为:
(2) 准行政行为
二、立法控制
1、 立法倾向
2、 技术措施
三、司法控制
1. 出发点:合理性原则
2. 具体标准
3. 事实和法律问题
四、行政机关的内部控制
1. 事先说明
2. 合理分工
3. 责任追究
4. 备案制度
5. 选拔与培训制度
6. 遵循“行政判例”的制度努力
五、后记



【英文标题】The control over administrative discretion
【内容提要】行政自由裁量权是现代行政权的核心,是真正和实质性的行政权力,对它施加必要的控制是必需的。本文着重论述了:对行政自由裁量权的本质、存在范围两面性的再认识;立法技术对自由裁量权滥用和腐化的预防和控制;司法对行政自由裁量权的控制;行政机关的内部控制等。
【关键词】控制/行政/自由裁量权


【正文】
自由裁量权是最不可捉摸的权力现象之一,在行政法的肥沃土壤中它以更加令人震惊的速度增长、裂变、组织和泛滥,影响和控制着更多自然的和人定的法律规则。如何对其施加有效而适度的控制,已经是众多前辈瞩目的话语之一,笔者试图对其中的若干问题略抒己见,以求教于方家。
一. 基本认识
认识的加深无疑有助于坚决的行动,本章试图从内外两方面阐述自由裁量权的存在,以寻求最佳的控制切入点。
1、本质的认识:
(1) 自由裁量权的涵义
A、什么是自由裁量权?
美国布莱克法律词典解释为:在特定情况下依照职权以适当和公正的方式做出行为的权力1;王名扬先生在《美国行政法》中的定义是:指行政机关对于做出何种决定有很大的自由,可以在各种可能采取的行动方针中进行选择,根据行政机关的判断采取某种行动,或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容,也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面,包括不采取行动的决定在内2;也有人认为:我国的行政自由裁量权应该是行政主体在法定的权限范围内就行为条件、行为程序,做出作为与否和做出何种行为方面作合理选择的权力3。综上,行政自由裁量权即行政主体在法定标准下依据其理性认识而行使选择权的过程或权力。
B、自由裁量权的实质
根据沈岿老师的说法,“法学著作中论及自由裁量权,其行使主体多指法官。只是行政国兴起,行政部门更广泛、更深入地执行法律之时,行政上的自由裁量权才得以重视和研究”4 ,说明自由裁量权最早并不是在行政法中被人所关注,诚然,自由裁量是现实和研究中共同的法律问题,它“涉及法理学的基本问题,即‘法体’和‘法’与‘人’的关系问题”5,西周春秋有“议事以制”6,今日在宪法7、刑事法8、合同法9等等不同层次类别的文本与实践中俯拾皆是;因此笔者认为,自由裁量虽然被赋予法律话语的外衣,其实质并不局限于此,它来自人类的天性,源自其趋利避害的本能,作为一种共通的行为或意识而存在。比如我曾在某学校参加一个答辩,很多人在排队,但组织答辩老师为我们规定答辩顺序,首先是外地同学,其次是女同学,再其次是我们这些本地男同学,这里她很合适地行使了这种自由裁量权,因此大家都没有异议,答辩在良好的秩序中进行。
C、选择、标准与理性
自由裁量权由三个部分组成,即选择、标准与理性。因为有相对模糊的法律标准存在,选择权应运而生,选择过程即是不同认识下理性予以体现的过程。选择确乎是人类的天性之一,即“自由裁量权就是选择权”10,因此自由裁量有基于自然法则的坚实基础,合乎人的理性发展要求,这是它长期存在和发展的坚实基础;同时,理性的人认识到人的理性的“不确定性”,用各种不同的方式来实现各自的理性,这可能导致自由裁量的失控;而人们永远无法让万事遵循同一个标准,哪怕这个标准是如此的耳熟能详,在有些人心里仍然有相对模糊不清的影子,从而在生发的模糊标准依赖个体的自由选取。这样,自由裁量总是在这三者中生长、冲突和依附。
(2)自由裁量权的两面性
正是因为不能容忍太多的模糊、不确定和自由泛滥,法律应运而生,而我们今天如此关注行政法领域中的自由裁量,是因为行政权力的扩张实在超过人们的想象而使其负面突现,但它的两面性却是不争的事实。
一方面必须承认它存在的必要性。
就人类认识的特性而言,对于事物的分辨和体验,它存在局限性和渐进性,如同“人不可能两次走进同一条河”所慨叹的一样难以把握,对于现存的法律规则,即使规定巨细无遗,认识也有差别所在。
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长春市兽药经营管理办法

吉林省长春市人民政府


长春市兽药经营管理办法
长春市人民政府



1998年6月12日市人民政府第7次常务会议讨论通过

第一章 总则
第一条 为加强兽药经营管理,保证经营兽药的质量和效能,有效防治畜禽等动物疾病,根据国务院《兽药管理条例》等有关法规规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 我市行政区域内兽药经营的管理,均适用本办法。
凡从事兽药经营活动的企业(含个体工商户,下同)和从业人员,均应遵守本办法。
第三条 本办法所称兽药,是指用于预防、治疗、诊断畜禽等动物疾病,有目的地调节其生理机能并规定作用、用途、用法、用量的物质(含饲料药物添加剂),具体包括:
(一)血清、菌(疫)苗、诊断液等生物制品;
(二)兽用的中药材、中成药、化学原料药及其制剂;
(三)抗生素、生化药品、放射性药品。
第四条 市牧业管理局是我市兽药经营的管理部门。县(市)、双阳区牧业(畜牧,下同)管理部门负责所辖区域,内的兽药经营管理工作。
工商、公安等有关部门应当按照各自职责分工,共同做好兽药经营管理工作。

第二章 审批管理
第五条 兽药经营企业,是指经营企业,是指以批发或者零售方式专营和兼营兽药的企业。
兽药经营企业必须符合本办法规定的条件,按照法定程序由有关管理部门审核批准,颁发证照后,方可从事兽药经营活动。
第六条 兽药经营企业的设置应当统筹规划,合理布局;兽药经营企业必须服从辖区牧业管理部门的网点布局安排。
第七条 兽药批发企业必须具备以下条件:
(一)具有不少于两名兽医(药剂)师以上专业技术职称的人员;
(二)营业使用面积不小于40平方米,仓储使用面积不小于200平方米;
(三)注册资金不少于40万元;
(四)法律、法规、规章规定的其他条件;
第八条 兽药零售企业必须具备以下条件:
(一)具有不少于一名助理兽医(药剂)师以上专业技术职称的人员;
(二)营业使用面积不小于20平方米,仓储使用面积不小于15平方米;
(三)注册资金不少于5万元;
(四)法律、法规、规章规定的其他条件;
第九条 符合本办法规定的条件,申请开办兽药经营企业的,应当按照下列规定办理《兽药经营许可证》:
(一)在市区(不含双阳区,下同)开办的兽药经营企业,由市牧业管理局审核批准发给《兽药经营许可证》;
(二)在县(市)、双阳区开办的兽药经营企业,由县(市)、双阳区牧业管理部门审核批准发给《兽药经营许可证》。兽药经营企业持《兽药经营许可证》到工商行政管理机关办理《营业执照》。
第十条 兽药经营企业从事采购、保管、销售兽药的人员必须经辖区牧业管理部门考核合格,核发《兽药经营人员上岗证》后,方可从事兽药经营活动。
第十一条 《兽药经营许可证》实行年检制度。
兽药经营企业必须于每年12月31日前向原发证牧业管理部门申请年审,经年审合格后方准继续从事兽药经营活动。
第十二条 动物诊疗单位兼营兽药的,必须办理《兽药经营许可证》,严禁以门诊名义经营兽药。
第十三条 兽药经营企业变更营业地址、法人代表和歇业、停业的,必须办理《兽药经营许可证》相应的变更或者注销等手续。
第十四条 严禁涂改、伪造、转让《兽药经营许可证》和《兽药经营人员上岗证》。

第三章 经营管理
第十五条 兽药经营企业必须在核 定的经营范围内从事兽药经营活动。
严禁兽药经营企业销售假、劣兽药。
第十六条 有下列情形之一的为假兽药:
(一)以非兽药冒充兽药的;
(二)兽药所含成分的种类、名称与国家标准、专业标准或者地方标准不符合的。
有下列情形之一的视为假兽药:
(一)未取得批准文号的;
(二)国家明文规定禁止使用的。
第十七条 有下列情形之一的为劣兽药:
(一)兽药成分含量与国家标准、专业标准或者地方标准规定不符合的;
(二)超过有效期的;
(三)因变质不能药用的;
(四)因被污染不能药用的;
(五)其他与兽药标准规定不符合,但不属于假兽药的。
第十八条 兽药经营企业采购兽药应当从取得合法手续的生产、批发单位进货,严禁从其他非法渠道进货。
第十九条 兽药经营企业采购兽药,必须设有兽药购入账,兽药购入账应当真实详细登记药品的品种、生产厂家、规格、数量、单价、批准文号、生产批号、检验合格证、失效期、药品性状及包装等内容。
第二十条 进行新兽药和兽药新制剂的临床试验,必须经市牧业管理部门批准,药品应当无偿提供,不得收取任何费用。
第二十一条 预防用兽用生物制品由县级以上动物防疫机构统一订购和供应,其他单位和个人不得经营预防用兽用生物制品。
第二十二条 养殖企业销售家畜家禽等动物时,不得搭配或者采取其他形式变相经营兽用生物制品和其他兽药。
第二十三条 兽用麻醉药品、精神药品、毒性药品和放射性药品等特殊药品的经营和使用,按照国家有关规定进行管理。
第二十四条 兽药销售价格,由兽药经营企业按国家有关规定制定,由当地物价部门监督执行。
第二十五条 牧业管理部门应当按照国家有关规定设置兽药监督员,依法行使兽药监督员职责;兽药监督员应当持证上岗。
兽药经营企业及其从业人员应当自觉接受兽药监督员的监督检查。

第四章 法律责任
第二十六条 牧业管理部门、工商行政管理机关未按法定程序审批、发放《兽药经营许可证》、《营业执照》的,证照无效;由此造成的损失由核发证照机关负责依法赔偿,并追究直接责任人员的责任。
第二十七条 对经营假兽药的,由牧业管理部门没收假兽药和非法收入,处以违法所得2倍以上3倍以下的罚款,但最高不得超过3万元。并可以责令该企业整顿或者吊销《兽药经营证可证》。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十八条 对经营劣兽药的,由牧业管理部门没收劣兽药和非法收入,根据情节轻重处以违法所得1倍以上2倍以下的罚款,但最高不得超过2.5万元。情节和后果严重的,可发责令该企业停业整顿或者吊销《兽药经营许可证》。
第二十九条 未取得《兽药经营许可证》经营兽药的,由牧业管理部门责令停业,没收全部兽药和非法收入,根据情节轻重处以违法所得2倍以上3倍以下的罚款,但最高不得超过3万元。
第三十条 对涂改、伪造、转让《兽药经营许可证》和《兽药经营人员上岗证》的,没收全部兽药和非法收入,予以警告,并处3万元以下的罚款。
第三十一条 对未经市牧业管理部门批准,擅自进行新兽药和兽药新制剂的临床试验的,根据情节轻重予以警告,或者并处2万元以下的罚款。
第三十二条 兽药监督及检验人员利用职权,勒索财物,徇私舞弊,收受贿赂或者编造检验结果的,根据情节由所在单位给予处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第三十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可以自接到处罚通知之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以自接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以自接到处罚通知之日起十五日内直接向人民法院起诉。逾期不申
请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
复议和诉讼期间行政处罚不停止执行。

第五章 附则
第三十四条 本办法由市人民政府法制局负责解释。
第三十五条 本办法由市牧业管理局负责组织实施。
第三十六条 本办法自发布之日起施行。



1998年6月26日
该向日本人民学习点什么?
钟建林
“3•11”大地震给日本人民带来的挑战和困难正在进行着。
  “3•11”大地震给世界人民的影响正在以各种形式演绎着。
  日本人民对“3•11”大地震的态度和应对,正被全世界人民关注和重视着。
  而对国人来说,则应该不仅仅是关注和重视,而且还应该借此机会好好学习日本人民。
  难道不该向日本人民学习点什么?
  史上最高级别的九级大地震光临日本,而且带来了海啸和核泄露。然而,日本人民表现出的就是冷静、沉着和秩序,没有惊慌,更没有混乱!
  大灾大难面前,日本人民如此表现,绝非偶然,实为必然。
  有例为证。江平先生,中国政法大学“永远的校长”,中国法学界、知识界的学术良心,在其《沉浮与枯荣——八十自述》中,记叙了他在日本法学学术交流期间的亲眼所见。他说道:“这个会的后半段是移到神户去开的。而神户在半年多前,恰恰遇了强地震。阪神大地震带来了很大的破坏。我们到神户时,住宿和开会地点都在人造岛上,市区地震遗迹仍然随处可见,日本民族在遇到灾害时那种镇定和纪律,给与会者以深刻印象。我记得当时有一位美国教授说,尽管你看到家破人亡的灾民,成群结队地集中到某个地方,等待政府当局发放救济用品和食品,但他们在外国电视镜头前,绝不轻易流下眼泪,排队秩序井然。这个民族,是绝不可小看的民族!”
  央视名记白岩松先生,在其《幸福了吗?》一书中,记录了日本人民的日常生活。书中写道:“在涩谷等东京繁华地带,看行人过红绿灯是必须拍摄的项目。红灯时,无人穿越;绿灯时,汹涌人潮鱼贯穿行,的确壮观。日本大城市中,人们的交通主要依靠地铁。高峰时,车厢里的椅子都能收起来,大家都站着,为了节省空间,到了非高峰期,椅子才放下;而在车厢里,很少有人跷二郎腿,打电话也被视为不礼貌的行为;无论购物还是吃饭,都是有秩序地排队,无人加塞儿。”
  我也有过与日本人民简单交往的亲身经历,更有在全世界背景下对“日本人”这三个字的亲身感受。就是这亲身经历和亲身感受,不得不让人觉得日本人民确实是值得学习的。
  那是早些年有一次到欧洲旅游。在瑞士琉森,徜徉在那洁净而美丽的小城街道,让人感慨“故乡无此好湖山”。期间,碰到一对外国老年夫妇相携旅游,同样是在街道上流连忘返。我可弄不清他们是美国人呢,还是英国人,反正不会是亚洲人。其时,他们想要合影了,于是请我帮忙拍一张。我自然很乐意。事毕,他们一声声地“Thank you!”不停,我则微笑着左右摇手连连表示没关系。突然间,我明明白白听到他们说了一声“Are you Japanese?”有限的英语会话能力,还是让我知道他们是在问我是不是日本人。“I am Chinese”,我以小学生水平的英语友好的回答了他们。
  从欧洲回来,一晃就是好几年过去了。但我至今还在疑惑:为什么他们就不问我是中国人、韩国人、或者越南人,而偏偏要问是不是日本人?要知道,在与他们简短的交往中,我实在是做到了乐于助人、亲和有加的!
  还是那次欧洲旅游,从法兰克福到罗马途中,因对号入座的原因,我周围居然没有一个人是一起同行的游伴。看到邻座是一个黑头发、黄皮肤的中年女士,我以为她是中国人,为打发无聊时间,于是用中文问她是哪个省的。她转个头来,面相极其谦和,说了句“I am Japanese”。原来她是日本人!“I am Chinese”,我友好地介绍着自己,她则对我报以微笑,那微笑中满是真诚和友好。此情此景,让人不禁想起徐志摩的美丽诗篇《沙扬娜拉--赠日本女郎》。
  还想起了鲁迅先生曾经在日本仙台时弃医从文的求学经历,更想起了鲁迅先生笔下那治学严谨而又和霭可亲的藤野先生。
  如今让人痛心的是,日本“3•11”大地震中,仙台竟然是重灾区,整个仙台机场都被海水淹没!
  藤野先生的后人可还安好?像藤野先生一样的日本人民可还安好?
  大灾大难面前,坚忍的日本人民正在抢险救灾,重建家园,希冀新生。一切困难重重,却又一切秩序井然!
  而反观国人,在日本“3•11”大地震发生后,居然发生了抢购碘盐的咄咄怪事!有网络文章对此说得好,“日本没乱,中国却先乱了”。
  为什么会这样?
  难道国人不该向日本人民好好学习点什么?

(作者单位:长沙市芙蓉区人民法院)


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