关于广州市企业实行开支正常招待费用的暂行办法

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举证责任的分配与适用


1999年1月23日上午10点，顾某在上海工艺美术商厦购买一颗标签上注明“天然黄水晶球”的工艺品。顾某当时要求鉴定，但售货小姐表示：“你去鉴定吧，有什么问题找我们。”顾某于是花了2944元将球买下，并得到发票和信誉卡。信誉卡上写明：“假一赔十”。此后，顾某随即前往城隍庙的豫园上海珠宝测试鉴定处进行了鉴定。鉴定书写明：“球重289.8克，直径58.6mm，方解石”。据此，当日下午13点时，顾某要求商家按信誉卡上的承诺赔偿，但交涉未果。同年4月27日，顾某将上海工艺美术商厦告上了法院。
在法庭上双方争议的焦点是：顾某拿去鉴定的假水晶球是否就是被告出售的产品？被告主张“此球非彼球”，原告则主张“此球乃彼球”。而双方又都难以确切证明自己的主张。
上海一审法院认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，顾某必须拿出令人信服的证据，故判顾某败诉。二审法院仍持此观点，维持原判。
笔者认为，此案的判决是存有疑问的。由于此案件——球是否还是原来的球这一争点是某种难以查明的事实，而这种事实又需要有人加以举证证明，但事实上无论对原告还是被告来说，举证证明均是十分困难的。所以此时，无论法院将举证的责任推向谁，谁就将面临举证不能的情形，从而不得不面对巨大的败诉风险。因此，在这种情况下就涉及到一个十分关键的问题，即举证责任规则如何客观合理地进行分配与适用的问题。而对此案，笔者的疑问也正是法院是否合理地适用了举证责任规则。
举证责任实质上包含两方面的内容：一是当事人向法院或陪审团提供证据的责任，相当于大陆法系上的行为意义上的举证责任；二是辩论终结时，当事人因案件事实真伪不明而承担的诉讼不利益，相当于大陆法系上的结果意义上的举证责任。
在这两者中，结果意义上的举证责任是本质，行为意义上的举证责任不过是结果意义上的举证责任的投影而已。当事人主张有利于自己的事实并为了避免承担结果意义上的举证责任，理应由其承担行为意义上的举证责任。这种分担应当说是合理而公正的。
但对这种分担，我们需要明确的是结果意义上的举证责任是不能随便发生作用的。只有当待证事实在已经穷尽一切合法、可能的证明手段之后仍处于真伪不明时，才确切地产生效力。在实践中，有的法官对此理解不深，在审理中一碰上认为查不清的事实就武断的适用结果意义上的举证责任，从而导致出现片面化、极端化的倾向。
首先，应当明白这里的穷尽一切合法、可能的手段，不仅针对当事人而言，即当事人应尽力提供证据，促使法官心证的形成，而且也包括受案的法官。也就是说，法官并不能片面地理解举证责任，一味地将举证责任推向当事人，从而过于消极地面对待证事实。因为法官需要努力形成心证，所以，适当积极地面对待证事实，全面审视案件，客观运用推理，对心证的形成应当说是必要且不可或缺的。
其次，这里所说的真伪不明产生的前提条件是：原告提出了有力的本证；被告亦提出了实质性的反证；对争议的事实有证明的必要，自认的、无争议的、众所周知的事实无须证明；用尽合法的、可能的证明手段，法官仍无法获得心证；口头辩论已经结束，而心证不足的情形仍无法改变。只有这些条件同时成就时，结果意义上的举证责任才发生效力。同时，在这些条件中又还包含了对证明标准的要求，即原告的本证必须是有力的，必须达到使法官确信该事实的存在具有高度盖然性的程度。被告若想反驳、推翻原告的证据或使原告的证据处于难以采信的境地，也应提出实质性的能动摇法官对高度盖然性确信的证据。如果仅仅是口头上的否认，而无有力的证据加以证明，纵然此时被告提出的主张看似难以查清，法官仍应认定原告主张的事实成立，而非真伪不明，结果意义上的举证责任不发生作用。
本案中，笔者认为原告顾某已然提供了有力证明自己主张的证据。首先，原告提供了买球时的发票及信誉卡，证明自己确实在一定的时间、地点与特定的对象有过交易行为；其次，原告提供了专业鉴定处对球的鉴定结论，证明了自己提出的“球为假球”的主张。根据这两项证据，再结合当事人所述的事情发生的全过程（双方对当时原告要求鉴定，下午原告与被告进行交涉等事实并无异议），得出顾某在商厦所购货物为假货的结论，应当说是不难的。这种盖然性依通常的认识是存在的，并且足以达到举证责任规则中所要求的标准。所以原告的主张初步成立。也就是说，此时原告行为意义上的举证责任已告一段落，行为意义上的举证责任已随着原告举证的完成而转移到了被告一方。那么作为被告的商厦是否提供了足以动摇原告证据可采信的证据呢？没有。被告的否认性主张中包含有两层意思：一是否认原告在被告处买的球是假球。这是针对原告提出所购之球为假球的事实主张的反驳；二是被告主张原告所持之球是被“调了包”的球，不是原先原告在被告处所购之球。这是一个新的有利于被告的事实主张。上述被告第一层意思中的口头反驳，与原告提供的强有力的假球鉴定结论相比，显然无法推翻原告的证据。而被告新提出的原告“此球非彼球”的主张，依据“谁主张，谁举证”的原则，理应由被告承担行为意义上的举证责任。但被告并没有提供任何证据，更不用说有力的证据了。由于被告没能完成已转移到由其承担的行为意义上的举证责任，所以，此时结果意义上的举证责任不应发生作用。应认定原告主张的事实成立，由被告承担败诉结果。
一、二审法院之所以将行为意义上的举证责任推向原告，一是因为其没能确切认识到行为意义上的举证责任已然转移，片面理解“谁主张，谁举证”原则；二是没能在事实认定进入僵持阶段之前清楚地认识到，是被告主张了新的事实，而非原告；三是没能全面审视案件，适当进行推理，认定过程过于消极；四是没有确切理解盖然性的含义及标准；五是没有注意到其心证的结论明显有违心证形成的限制条件——结论不能有悖于通常的社会经验规则。
所谓盖然性（probability)，也就是可能性，而非必然性。在民事纠纷中，举证责任规则要求，只要因果之间具有初步的、一定程度的可能性时，法官就可以对其予以认可。而这种可能性的认定，一般以大众依据常理认为很有可能发生为准。必然性的证明如果可能当然好，但事实上不现实，在处理民事纠纷中也没有这个必要。
从一般的交易习惯而言，顾客购物后取得的发票或小票就是其向商家主张更换、退货或其他权利的依据。行使这些权利并不以权利人证明“此货乃彼货”为前提条件。相反，这种问题往往由商家提出并由其举证说明“此货非彼货”的原因。如现实中常有一些顾客事后在主张权利时找错了对象。此时卖方就会对此提出异议，告知其此货并非是其所卖。举证说明包括让其看一看自己出售的样品，以示自己出售的货物中并没有对方所说的物品；尽量让对方回忆购物的确切地点，从而排除货是在此所购等等。这些说明，买卖中的一般做法是，由买方拿着凭据（发票或小票等）和所购之物前往卖方处主张权利，并不需要证明“此货乃彼货”，这是现实中的常理。由此可见，大众对“此货乃彼货”的盖然性认可远远大于对“此货非彼货”的盖然性认可。而当卖方主张“此货非彼货”时，其是对常理的否定，则理应负有证明或说明的责任。
如果像一、二审法院认定的那样，消费者在主张权利时需要先对货物的真实性进行证明，那么将实际上剥夺消费者在大部分情形下行使诸如要求修理、更换、退货、伤害赔偿等一系列基本的权利。如此将使消费者在交易中背负过重的责任，不利于交易的发展和权利的保护。另一方面则过大地减轻了销售者、厂家的责任。最终使举证责任在买卖双方的分配上严重不平衡。这是对举证责任规则的歪曲，是不可取的。

通联：山东莒县法院研究室
作者：俞华权
邮编：276500
参考：
邵明，《民事举证责任的涵义和分配标准》，载《法学前沿》第4辑，2001年版；
张卫平，《证明责任倒置辨析》，载《人民司法》2001·8；
陈旭，刘言浩，《证明责任、法官心证与不当得利的溯及力》，载《人民司法》2001·10；


国家教育委员会


毕业研究生分配工作暂行办法

1986年12月8日，国家教委


为了做好毕业研究生的分配工作，根据中央和国务院有关规定，特制定本办法。
一、分配原则
1．根据国家计划招生，取得毕业资格者，由国家分配工作。
2．毕业研究生的分配，要在社会主义现代化建设需要的前提下，贯彻学用一致的原则，各用人单位要珍惜人才，做到分配合理，使用得当，发挥其所长。
3．毕业研究生的分配，要继续充实高等学校的师资和科研机构的研究人员。要加强国家重点建设项目的科研攻关和设计、生产，以及专业技术部门所需人员的配备。要适当照顾领导机关和经济管理等部门对较高层次管理人员的需要。要注意培养单位之间的调剂与交流，以博取各家之长，促进学科、专业的发展。
4．毕业研究生的分配，要照顾考生来源地区，特别是边远省区的需要。对来自边远地区的毕业研究生，如原地区需要，又能发挥专业特长的，应尽可能分配回去。为鼓励毕业研究生到边远省区服务，经调出和调入主管部门双方协商同意，可实行考核聘用，服务有期，待遇从优等政策。
原属国家职工的毕业研究生，分配时要在学用一致的原则下，适当考虑原单位的需要。
二、分配计划的制订和分工
5．毕业研究生分配计划的制订，实行在国家分配方针、原则指导下，根据社会需求信息，结合毕业生实际，由培养单位与用人单位通过供需见面，提出分配建议计划，送国家教委调剂汇总后，制定全国毕业研究生分配计划。
6．国家教委负责提供全国毕业研究生资源情况，有关用人部门和省、自治区、直辖市负责提供需要计划，供制订分配计划时使用。
7．国家教委所属院校的毕业研究生，由国家教委制定分配计划；中央其它部委所属院校、科研单位的毕业研究生，由主管部门提出分配建议计划，并按国家教委提出的比例进行横向交流；省、自治区、直辖市所属院校、科研单位的毕业研究生，由省、自治区、直辖市提出分配建议计划。
8．培养单位在提分配建议计划前，要加强与用人单位之间的联系，向用人单位介绍毕业研究生所学专业内容、研究方向和适合做哪些方面工作等。用人单位应及时将需要情况通知有关培养单位。
9．培养单位在提出建议计划时，应按国家规定的毕业研究生分配方针、原则、重点，结合毕业生的实际情况（所学专业、特点、本人工作志愿、思想政治表现及家庭情况等），在征求系（所）、教研室（组）和指导教师等有关方面意见后，按专业提出分配建议计划，报上级主管部门审核汇总后，送国家教委。
10．国家教委对各部委和省、自治区、直辖市拟订的分配建议计划进行审核、调整，编制出全国毕业研究生分配计划，报国务院备案并下达执行。对国家教委下达的毕业研究生分配计划，不得随意变动。任何单位不得截留按计划分配的毕业研究生。
11．省、自治区、直辖市主管部门负责统计本地区范围内高等学校、科研单位毕业研究生分配方面的资料；统一部署和指导本地区范围内高等学校、科研单位毕业研究生的分配工作，并负责处理有关事宜。
三、毕业教育和鉴定
12．地方主管部门和培养单位要做好研究生的毕业教育工作。要在平时思想政治教育工作的基础上，针对毕业研究生的思想实际和对待分配的态度，提出毕业教育的内容和要求。教育他们正确处理个人利益和国家利益的关系，树立全心全意为人民服务的思想，发扬艰苦创业精神，自觉到国家最需要的地方去工作。
13．指导教师要在政治上关心研究生的成长，做到教书育人，不仅向他们传授知识，还要积极配合有关部门做好毕业研究生服从国家分配的思想教育工作。
14．毕业教育要取得有关方面的密切配合，采取多种形式，宣传优秀典型，表彰先进，树立服从国家分配光荣的社会风尚。
15．培养单位要对毕业研究生的德智体全面情况做出鉴定。鉴定要实事求是，既要肯定成绩，又要指出缺点，明确努力方向，并允许本人保留不同意见。
对研究生中少数道德败坏、品质恶劣和有其他严重错误的，在毕业前要根据学籍管理的有关规定做出结论，及时处理。
四、派遣工作
16．培养单位要及时将毕业研究生的全部档案和分配工作报到通知书寄给用人单位。派遣时使用全国统一规定的、由地方主管部门签发的《毕业研究生统一分配工作报到证》。
17．在派遣过程中，如发现专业不对口或个别确有特殊情况必须变动计划时，由培养单位提出调整建议并与有关部门协商，经地方主管部门同意后，进行调整。调整人数较多的，由国家教委审定后，下达调整计划。
因故减员的，培养单位应将扣减的原因及时通知有关用人单位。
18．调遣费开支标准和办法，参照原教育部、财政部联合发出的（80）教学字031号、（80）财事字293号文件和（84）教学字010号通知规定办理。
19．因病不能坚持八小时正常工作的毕业研究生，不得派遣，让其回家休养。
在休养期间可继续享受助学金（或生活费）和公费医疗一年。病愈后，经培养单位指定县级以上医院体检证明能坚持正常工作的，再分配工作。凡半年以内病愈的按原分配计划派遣。半年以后、一年以内病愈的可随下一届分配。一年以后仍未病愈的，由家庭负责供养，户粮关系转至家庭所在地，病愈后，由所在省、自治区、直辖市人事部门会同教育部门酌情安排工作。工资待遇可参照国家规定的毕业研究生工资标准执行。
入学前是国家职工，一年以后仍未病愈的，介绍回原单位，按在职人员病假期间的有关规定处理。
20．对不顾国家需要，坚持个人无理要求，经说服教育拒不服从分配的毕业生，自宣布分配名单之日起，超过三个月仍不去报到的，由培养单位报经地方主管部门批准，宣布取消其分配资格，限期离校（所）。
21．未取得毕业资格的结业研究生仍按计划派遣。其工资待遇应比国家规定的毕业研究生待遇低一级。如原系带薪职工，其工资高于国家规定标准工资的，可保持原工资不变。
22．毕业研究生的分配派遣工作，应严格按照国务院有关规定执行，任何人不得干扰。要坚决反对和杜绝“走后门”等不正之风。对利用职权，营私舞弊，干扰毕业研究生分配的，要严肃处理。
五、接收工作
23．毕业研究生报到后，用人单位要做好接待工作，安排好生活，根据工作需要和研究生所学专业，及时分配工作。
24．按计划派遣的毕业研究生报到后，用人单位不得随意将其退回。如确属分配不当，应与地方主管部门协商解决。
25．毕业研究生报到后，发生疾病不能坚持工作的，应按在职人员病假期间的有关规定处理。
26．毕业研究生到达工作岗位后，工资标准，按国务院工资制度改革小组、劳动人事部劳人薪〔1985〕19号文件执行。工龄计算从到工作单位报到之日算起。入学前已有工龄的，应从报到之日起计算连续工龄。
27．对分配使用不当的毕业研究生要及时进行调整。一年以内的调整由调配部门负责；一年以后的调整由人事部门负责。