教育部关于做好中小学骨干教师国家级培训工作的通知

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论责任的转化及权利义务的守恒

董 玉 鹏*
（山东大学，山东 济南 250100）


[内容提要] 本文旨在用衡平的观点对权利、义务、责任三者的概念及其相互间的关系进行比较和分析。公权力通过立法活动确定了人们进行社会活动的行为规范—法律，公民间遵循法律而发生的社会关系可以看作是一种良性的平衡的关系。如果良好的法律所建立起的社会秩序能够被遵守，那么这种平衡无需国家进一步干预、协调。当公民的权益受到他人的损害时，救济途径不外乎有三种：民事主体间的自行协商、调解；民事主体向国家公权力的代表机关—法院提起诉讼；国家在个人无力捍卫自己的权益时主动干预。权利、义务责任在其中是建立当事人间法律关系的基本要素。
[关键词] 权利 义务 责任 责任的转化 权利义务的守恒

正义是人们争论和探讨已久的话题。法是实现公平、正义的有力手段，这是得到众多学者认同的观点。然而正义的定位究竟在何处？法如何去实现正义？在笔者看来，万物之所以美好，就在于它们在动与静的交融中表现出了一种平衡的姿态，公平、正义也只有在平衡中才能实现。在民事立法上，衡平精神体现得越好，也就越为人们所称道，这样的法也才真正称得上是善法。而衡平精神的体现，与权利、义务、责任的合理搭配与运行是分不开的。

一 权利、义务、责任概念的争论及其三者的关系
（一）关于权利、义务概念的争论
权利、义务的本质是什么？它们是怎样在日常生活中调整人们的行为？这是当前我们不可以忽视的重要问题，至今学界对此也是众说纷纭，莫衷一是。归结起来，一般有以下三种主流观点：
1.自由说。此种学说认为，权利是法律所赋予的自由，是“法律上关于权利主体具有一定作为或不作为的许可”[1]，而义务则是法律所赋予的自由之约束，是“法律上关于义务主体应作出或不作出一定行为的约束。”[2]
2.法力说。此种学说较为具有代表性的表述是：“权利意指法律关系中的主体以相对自由地作为或不作为的法定方式获得利益的一种能动的手段。”[3]
3.利益说。这一种学说倾向于，“权利是权力所保护的利益，是社会所承认的必须且应该得到的利益，”[4] “义务是权力所要求履行的不利益，是社会所承认的必须且应该付出的利益。”[5]
综观以上观点，笔者较为赞同利益说，即权利和义务是一种利益的获得或付出。这种利益包括以物质形态表现的利益，也包括无形的精神利益。在民法领域中，当事人行使权利、负担义务是以物质利益的获得与付出为主，精神利益的获得和付出为辅。自由说和法力说的缺陷就在于它们所定义的权利和义务失之过窄。自由说以偏概全：自由或不自由仅仅是权利或义务的一种，而不能包括全部的权利和义务。法力说则把权利与权力等同起来，其所定义的，与其说是权利，不如说是权力，国家强力的过度介入将会导致权利的弱化，进而导致人权的丧失，权利的被剥夺。
（二）责任在以往学者中的定位及功能
责任是基于一定义务而产生的合理的负担，这种负担可能是肉体上的，也可能是精神上的，还可能是财产上的。一个完整的责任概念，应当由客观、主观和形式三要素组成。根据义务的性质、归责的要求和约束力的形式不同，通常所称的“责任”可以分为三类：第一，基于道德义务之违反而以社会心理意识约束力的表现形式的道德责任；第二，基于纪律义务之违反而以社会团体约束力为表现形式的纪律责任；第三，基于法律义务之违反而以国家强制性为表现形式的法律责任。本文所指的责任特指第三类：法律责任。
以往学者对法律责任的定义有很多，主要有：
1.义务说。典型代表是《布莱克法律词典》中的法律责任词条，大意如下：法律责任是“因某种行为而产生的受惩罚的义务及对引起的损害予以赔偿或用别的方法予以补偿的义务。”[6]
2.处罚说。处罚说认为法律责任是“处罚”、“惩罚”、“制裁”，即违法行为必然导致公权力的强制。凯尔森说过，“法律责任的概念是与法律义务相关联的概念，一个人在法律上对一定行为负责，或者他在此承担法律责任，意思就是，如果作相反的行为，他应受制裁。”[7]
3.后果说。这种学说把法律责任定义为某种不利的后果。如有些学者认为，“法律责任是法制规定的，义务之不履行所处之必为状态。”[8]还有的学者认为，“所谓法律责任是指由于某些违法行为或法律事实的出现而使责任主体所处的某种特定的必为状态。”[9]
4.责任能力及法律地位说。此种学说把法律责任当作一种主观责任。台湾学者洪福增认为，“在法律上泛称之责任……有时指应负法律责任的地位及责任能力。”[10]
以上诸说分别从不同的侧面揭示了法律责任的本质，都有一定的合理性和可采性。但是法律责任是一个非常复杂的问题，无论是部门法学还是法哲学都未能形成统一解释。学者们对它的定位是各不相同的，所以法律责任的解释只有优劣之分而无全对全错之分。于是有些学者对法律责任的各个方面进行综合考虑，得出了以下观点：“法律责任是有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家机关依法确认并强制其承受的合理的负担。”[11]这一观点吸收了义务说、后果说及法律地位说的合理因素，是较为科学的定义。
法律责任依确认责任的机关以及规定责任的法律不同，可以分为刑事责任、民事责任、行政责任等，它们的表现形态不同，却有着相同的功能，即制裁、补救和强制。制裁的出发点在于社会，其作用主要是社会目的，补救和强制的主要作用则在于保护具体的受害方。三者构成了阻却义务之不履行的防御体系或履行义务的担保体系，构成了道德评的阶梯和实现法律责任目的之总体[12]。笔者认为，法律责任除了包含上述三项内容之外，还有一个作用不可忽视，即威慑作用。尤其是在当事人正常的法律关系中，责任的威慑作用必不可少，法律正是借助责任这一有力武器才使当事人在违反法律之前对由此将要造成的后果加以认真考虑，从而迫于责任的存在而依法行事（当然，相当一部分人的守法行为是自觉的，然而这种“自觉”的形成与责任的威慑作用是分不开的）。
（三）权利、义务、责任三者的关系
权利、义务、责任三者有机结合，相辅相成，不可分割。在笔者看来，它们就像一个三角形的三个顶点，权利和义务构成了底边，责任则起到了平衡的作用。正是由于这个坚强的三角架构的存在，人们之间的法律关系才得以顺利地建立与运行，社会主体的正当目的才得以实现。本文所要阐述的责任的转化及权利义务的守恒正是基于此种架构才得以成立。权利与义务之间有历史发展上的离合关系，逻辑结构上的对立统一关系，数量上的等值关系，功能上的互补关系，运行上的制约关系，价值意义上的主次关系[13]。没有无权利的义务，也没有无义务的权利。在正常的状态下，一个人的权利和义务是相互平衡、相互对应的。
义务与责任原本是同一概念，都有是权力所保障的必须且应该付出的利益。但是它们所强调的方面不同，义务强调应为性，责任强调必为性。凡是与职务有关的，职务所要求的必须且应该付出的利益，便都因为其更强调必须性而叫作责任（职责）；与此相对，与职务无关的不是职务所要求的，因为其着重于应该性而叫作义务。另一方面，任何义务，虽然强调应为性，但当其被违反时，其必为性便立即充分显露出来而远远重于其应为性，于是便成为责任了。本文所提到的责任特指民事法律关系中，义务违反后所生的责任，而与职责无关（如果采广义概念，在后面的表述中可以发现，责任守恒会陷入自相矛盾之中）。
权利与责任也有着密切的联系。一方面，从权利人的角度来看，他有依法行使自己的权利，而不是滥用权利的义务，如果他没有做到这一点，就会承担相应的法律责任，在这里，责任起到了监督的作用；另一方面，对于相对方来说，他的权利是不容别人肆意侵犯的，如果他人滥用自己的权利对该相对方的权利造成侵犯的话，滥用权利者要承担法律责任，在这里，责任起到了补偿作用。

二 责任守恒的具体阐述
责任守恒是笔者对责任转化和权利义务守恒的简称。在阐述其具体运作过程之前，必须提出两个前提：第一，权利和义务允许量化。一般来说，权利和义务是抽象的概念，它们只有被当事人行使或负担时才会在行为中显现出来。但是，平衡状态观念的提出必然要求抽象概念的量化和有形化，只有如此才可以进行操作，否则无异于一场文字游戏。第二，此处所指的权利义务，是指当事人双方的权利义务，而且权利可以看作是一种利益，义务可以看作是一种不利，权利义务的失衡状态是从义务的增加开始的。
有了上述前提，就可以对责任的转化和权利义务的守恒进行具体的阐释了。
我们可以把民事法律关系当事人的权利义务看作一个天平的两端，在正常状态下，这个天平是平衡的，即权利义务是相等的。良性责任守恒主要体现在当事人正常的法律关系之中，在良性责任守恒的情况下，责任不显现，它处于双方当事人的“权利义务天平”之外，起着监督的作用，或者说，当事人在法律规范之下进行了互利行为。当事人之间一旦形成了某种法律关系之后，其权利义务都会失衡，即双方的义务都会增加。当事人一方履行自己应尽的义务，使对方的权益增加；同样，对方的义务履行行为也使另一方的权益增加，这样权利义务又实现了平衡。
恶性责任守恒（也可以叫作被动性责任守恒、消极责任守恒）则需要责任的积极参与。在这种情况下（在民法中主要体现在违约和侵权行为之中），责任的基本运动是由义务转化而来，又转化为权利。如果我们把这种情况下的当事人双方称为侵害方和受害方，那么整个过程可以分解为三步：第一步，侵害方侵害了受害方的合法权益，使受害方的利益减少，这就出现了不平衡：一方面，受害方利益减少，权利义务不平衡，另一方面，侵害方义务增加，权利义务也不平衡。第二步，侵害方增加的义务转化为责任，但这只实现了侵害人一方的权利和义务的平衡，由于受害方未得到补偿，从总体上来看，权利义务仍是不平衡的。第三步，责任再度发生转化，成为权利（或者说是利益），补偿受害方受损的权利（利益），由此，当事人双方又都再度实现了权利义务的平衡。

三 国家在责任守恒中的角色问题
良性责任守恒就是上面提到的当事人从事合法的行为过程中所体现出来的责任守恒。在这种情况下责任游离于当事人的权利义务交换行为之外，并不是说其不存在或不起作用。责任在此处起到了不可忽视的警示、威慑作用，使当事人在越雷池一步之前三思而行。然而责任何以具有此种力量？这就不能不提到国家作为公权力的所有者在责任守恒中的作用。国家是指由经济上占统治地位的阶级在一定数量居民生存的一定领域内建立的、凭藉有组织的暴力、并以全社会的名义实行阶级统治的组织[14]。国家代表着公共利益行使权力。笔者在本文中所论及的责任守恒的运作，无不是在国家的权力调整之下进行的。
在良性责任守恒的情况下，国家是通过确立一系列的法律规范来确保当事人之间权利义务的平衡的。以下文所提及的支配权问题为例，当事人之所以可以对物为全面的支配，就在于他是依照国家确定的法律规范进行支配活动的，也即他的这种行为得到国家的认可，是国家所承认的理想状态下的平衡过程。这种过程的运作有利一地社会关系的健康、稳定的发展，有利于国家的统治秩序。国家在这里的角色是立法者和协调者。
当社会关系的主体的利益被侵害时，被侵害方有三种途径可以弥补自己受到的侵害。第一种，被侵害方可以与侵害方协商解决，通过双方的自愿协商，达成共识，侵害方直接对被侵害方失去的利益进行弥补；第二种，被侵害方如果与侵害方协商不成或不愿协商，那么可以通过向法院提起诉讼，由法院代表国家公权力对当事人间的利益失衡状况进行判断，进而通过责任的转化来强制性地使侵害方对受害方所丧失的权益进行弥补；第三种，当侵害方的侵害导致被侵害方的权益所受的损害足够大时，国家就会直接介入，代表被侵害方（往往还包括社会其他成员）对侵害方进行追究及严厉制裁，侵害方此时所负担的不再是上两种情况之中的一般性补偿责任和强制性补偿责任了，而是行政甚至是刑事责任。这种途径是相对于侵害方和被侵害方双方来说，都是被动的。在恶性责任守恒中，国家通过具体的积极的干预，使责任得以确认和转化，扮演了保护者与操作者的角色。

四 结论
本文通篇探讨的是权利、义务的动态平衡，总量守恒问题，为了达到守恒的结果，责任的转化必不可少。由此，可以得出以下结论：
（一）权利的利益化。笔者在文中将权利视作利益，系采广义概念。利益既包括物质利益，也包括名誉、荣誉、安全感等精神利益，既包括直接利益，也包括间接利益。这里所说的利益必须是国家公权力所承认的利益，而且更多强调的是责任转化为权利后所补偿的一方的利益。这就可以解释损人不利己的行为，损害方未获利益为何还要承担责任的问题，因为受害方的利益减少，他们之间的权利义务出现了不平衡。另外，将权利、义务视为利益和不利益，有助于责任守恒的第一个前提：权利、义务的量化的实现。
（二）强调公权力在私法领域中的作用容易引起公权力对私权力的侵犯，但是公权力的参与是必要的。
国家作为行使公权力的主体，制定了法律，判断权利义务的平衡状态，协调利益冲突，实现责任转化，那么私法之私何在？笔者认为，凡事无绝对之说，笔者之所以一再强调公权力的作用，在于为私法领域中各个主体能够进行符合各方利益的行为创造一个统一、安全而有规范环境。正如前文所提到的在良性责任守恒中，国家通过立法确立了当事人行为规范，使当事人可以顺利、安全、有效地达到自己的预期目的，这其中的当事人意志自由，意思自治原则，国家公权力是无法干预的，自然也就没有公权力对私法秩序的侵犯；在恶性责任守恒中，当事人的诉讼行为和国家的直接干预以使侵害方负担行政以至刑事责任本身就超越了私法的范围而处于公法范围之内，被侵害方由此可以得到较为公正的补偿和更为有力的保护，而侵害方也会受到公正的审判和应有的制裁，这些与私法领域是不冲突的，更谈不上公法对私法的侵犯问题。
（三）责任的转化与权利义务的守恒只是一种理想模式，它需要借助现有理论进行自身架构的完善。自法学诞生以来，各种概念，甚至连最基本的概念如权利、义务等都有许多种解释与争论。笔者写作本文的目的，是用一种新的视角对权利、义务、责任及相关概念进行审视，其中的基本架构犹如两个天平和一个点（国家公权力）组成的三角。这个架构是理想化的，现实中必定有很多变形，但循环转化的总体形态应该是不变的。

关于“外商投资企业投资者股权变更的若干规定”的解读与分析

阚凤军


　　目前，笔者在向客户提供业务咨询过程中，发现很多人对于外资转内资的流程、税务方面的影响等并没有比较清晰的认识。同时，也有一些客户由于没有很好掌握若干规定的内容，与2006年10号文理解发生冲突，影响企业的内部重组及资本运作。根据个人的业务经验及理解，对“外商投资企业投资者股权变更的若干规定”（简称“若干规定”）进行初步解读，供感兴趣的人士参考。

　　1.若干规定的制定依据：《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》及其他有关法律、法规。

　　2.若干规定所调整的范围及对象：指依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业（以下统称为企业）的投资者或其在企业的出资（包括提供合作条件）份额（以下称为股权）发生变化（投资主体变化及投资比例的变化）。具体范围如下：
2.1.企业投资者之间协议转让股权
解析：企业股东之间股权的变更，包括出资比例的变化及出资主体的变更，这里需要注意的如果外国投资向境内企业转让股权并导致该企业的外商持股比例低于25%的情况下，可能存在补缴税款的风险。
2.2.企业投资者经其他各方投资者同意向其关联企业或其他受让人转让股权
解析：企业股东向股东以外的第三人转让转让，仍然需要注意如果外国投资向境内企业转让股权并导致该企业的外商持股比例低于25%的情况下，可能存在补缴税款的风险此种调整仍然需要考虑补缴税款的风险。
2.3.企业投资者协议调整企业注册资本导致变更各方投资者股权
解析：主要指企业增加注册资本导致出资各方股权比例的变化，比如企业增发资本，某些股东放弃购买权等导致投资者股权比例调整等。需要关注的问题，如果外方放弃认股权导致其出资比例低于25%，是否存在补缴税款的风险，个人认为应该不需要补缴税款。
2.4.企业投资者经其他各方投资者同意将其股权质押给债权人，质权人或受益人依照法律规定和合同约定取得该投资者股权
解析：股权质押权变现导致第三人成为企业股东，如果该第三人是国内企业，仍然需要关注因外商出资比例的变化可能产生的税务的风险。
2.5.企业投资者破产、解散、被撤销、被吊销或死亡，其继承人、债权人或其他受益人依法取得该投资者股权
2.6.企业投资者合并或者分立，其合并或分立后的承继者依法承继原投资者股权
解析：需要关注的问题是如果合并或分立，合并分立前的税务上优惠政策如何衔接及承继，可以参考国家税务总局关于此问题的规定。
2.7.企业投资者不履行企业合同、章程规定的出资义务，经原审批机关批准，更换投资者或变更股权。

　　3.企业股权变更的要求与限制
3.1.企业投资者股权变更必须经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。
3.2.企业投资者股权变更必须符合中国法律、法规对投资者资格的规定和产业政策要求。
3.2.1.依照《外商投资产业指导目录》，不允许外商独资经营的产业，股权变更不得导致外国投资者持有企业的全部股权；因股权变更而使用企业变成外资企业的，还必须符合《中华人民共和国外资企业法实施细则》（以下简称《外资细则》）所规定的设立外资企业的条件。
3.2.2.需由国有资产占控股或主导地位的产业，股权变更不得导致外国投资者或非中国国有企业占控股或主导地位。
3.2.3.除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权，企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的２５％。
解析：这一条规定似乎过去严格，亦无此必要。股权变更外方持股比例低于企业注册资本25%的法律后果应该由转让方、受让方及目标企业之间考虑并通过合同条款进行处理。
3.3.股权变更的审批机关
3.3.1.企业投资者股权变更的审批机关为批准设立该企业的审批机关，如果中外合资、合作企业中方投资者的股权变更而使企业变成外资企业，且该企业从事《外资细则》第五条所规定的限制设立外资企业的行业，则该企业中方投资者的股权变更必须经中华人民共和国对外贸易经济合作部《以下简称外经贸部》批准。
3.3.2.企业因增加注册资本而使投资者股权发生变化并且导致其投资总额已超过原审批机关的审批权限的，则企业投资者的股权变更应按照审批权限和有关规定报上级审批机关审批。
3.3.3.企业投资者股权变更的登记机关为原登记机关，经外经贸部批准的股权变更，由国家工商行政管理局或其委托的原登记机关办理变更登记。
解析：根据商务部2010（209）号文对外商投资审批权限进一步下放，具体操作过程中可以关注如下几点变化：
A、《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资5000万美元（以下简称限额）以下的外商投资企业的设立及其变更事项，由省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市商务主管部门及国家级经济技术开发区（以下简称地方审批机关）负责审批和管理：
B 、单次增资额在限额以下的增资事项由地方审批机关负责审批和管理；
C、限额以上鼓励类且不需要国家综合平衡的外商投资企业的设立及其变更事项，由地方审批机关负责审批和管理。
D、注册资本3亿美元以下外商投资性公司和资本总额3亿美元以下外商投资创业投资企业、外商投资创业投资管理企业的设立及其变更事项，由地方审批机关负责审批和管理。
3.3.4.以国有资产投资的中方投资者股权变更时，必须经有关国有资产评估机构对需变更的股权进行价值评估，并经国有资产管理部门确认。经确认的评估结果应作为变更股权的作价依据。

　　4.股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。协议生效后，企业投资者按照修改后的企业合同、章程规定享有有关权利并承担有关义务。
解析：本条进一步明确股权变更协议及章程生效条件的限定，即必须经过审批机构的批准。不过这一规定很可能被最高院的相关司法解释修正，即即使没有经过审批也不能认定为无效。

　　5.除法律、法规另有规定外，外商投资股份有限公司非上市股份的转让，参照本规定执行。
解析：外商投资股份公司非上市股份也参照本规定，在操作该类公司股权变更或重组过程中，需要结合外经贸部关于设立外商投资企业规定的有关内容。



阚凤军 四川大学法学学士 中山大学民商法硕士 广州安华理达律师事务所