国家税务总局关于传销企业的传销员有关税务管理问题的通知
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国家税务总局关于传销企业的传销员有关税务管理问题的通知
国家税务总局
国家税务总局关于传销企业的传销员有关税务管理问题的通知
国税发[1997]92号
为了加强对传销企业传销员的税收管理，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》、《中华人民共和国营业税暂行条例》、《中华人民共和国个人所得税法》和《中华人民共和国税收征收管理法》的有关规定，现就传销企业传销员的有关税务管理问题，统一明确如下：
一、传销业务的认定以及传销员收入的构成
传销是生产企业不通过店铺销售，而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式。它包括多层次传销和单层次传销两种形式。
传销员从传销企业按一般出厂价格购买产品，按不高于企业规定的建议销售价格或固定销售价格销售产品。传销员取得的传销收入，主要包括三部分：一是产品销售收入，是指传销员购买的传销产品，按企业规定的建议销售价格或固定销售价格计算的传销产品总价，扣除传销员自用部
分后的余额；二是折让收入，是指传销企业按期（月或季）对达到一定销售业绩的传销员给予低于一般出厂价格或固定销售价格一定比例的现金折让；三是奖励收入，是指传销企业根据传销员所发展传销网络的销售业绩或者其他业绩给予的佣金以及其他形式的奖励等报酬。
二、传销员税收地位的认定
传销员与传销企业之间没有任何雇佣关系，对其从事的从企业购买产品后进行销售的经营活动，应作为个体工商户的经营活动征收有关税收。
三、传销员自用产品比例的确定
传销员购买其传销企业的产品，既有从事销售经营的部分，也有用于个人消费的部分。因此，可对其购买的传销产品扣除自用部分后，计算征收增值税和个人所得税。
传销员传销日用消费品的自用部分的计算比率为，按企业规定的建议销售价格或固定销售价格计算传销产品总价（不含增值税额）的25％；传销耐用消费品的自用部分为每2年一件。耐用消费品是指单位价格在1千元以上，自然使用寿命2年以上的产品。
生产日用消费品的传销企业，其传销员平均自用比率与上述规定自用比率相差5％以上的，可由该传销企业向当地主管税务机关提供传销员自用比率统计调查材料和其他有关材料，经当地主管税务机关审核后，层报国家税务总局批准调整该企业传销员适用的自用比率。
四、传销员流转税的处理
对传销员可暂按小规模纳税人计算征收增值税，对传销员购买的传销产品，按企业规定的建议销售价格或固定销售价格计算的传销产品总价（不含增值税额），扣除按本通知第三条规定计算的自用部分后的余额，为传销员取得的产品销售收入，适用6％的征收率计算征收增值税。对传
销员从传销企业取得的各种名目的折让收入、奖励收入，按代理服务适用5％的税率征收营业税。
五、传销员个人所得税的处理
传销员取得本通知第四条所述的产品销售收入减除按一般出厂价格计算的购买价（不含自用部分）后的价差收入、折让收入和奖励收入等全部收入，扣除已缴纳的营业税税款和各省、自治区、直辖市税务机关确定的费用扣除标准计算的费用，其余额为该传销员的应纳税所得额，应依照
个人所得税法规定的“个体工商户的生产、经营所得”应税项目及适用税率计算征收个人所得税。
六、税款征收方式
传销员每月应纳的各项税款，由传销企业在其传销员纳税申报期限内代扣代缴。传销企业不能准确计算其传销员应纳税收入额或所得额及应纳税额的，可由各省、自治区、直辖市税务机关依据《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则的有关规定，确定其他方式计算征收其传销
员的各项税款。
传销企业每月应向其主管税务机关报送传销员人数（名单）、销售产品的数量及金额、支付传销员的报酬及税务机关要求报送的其他情况。
传销员在一个纳税年度中取得的价差收入、折价收入和奖励收入达到5万元以上的，应在该年度终了后三个月内向主管税务机关报送《个体工商户所得税年度申报表》，进行汇算清缴工作。
七、其他企业类似传销业务的税务处理
凡未经国家工商行政管理机关批准从事传销经营的企业，擅自发展传销员进行传销或类似传销的经营活动，在工商行政管理机关对其处理之前，对其传销员可比照上述办法进行税务管理，但在计算传销员的增值税和个人所得税时，不允许扣除本通知第三条规定的自用部分。
八、本规定自1997年7月1日起施行。
1997年6月4日
厦门市人民政府关于颁布《厦门市沙坡尾渔港避风坞管理规定》的通知
福建省厦门市人民政府
厦门市人民政府关于颁布《厦门市沙坡尾渔港避风坞管理规定》的通知
厦门市人民政府
各县、区人民政府，市直各委、办、局：
一九八九年八月二十九日市人民政府颁发的《厦门市人民政府关于沙坡尾渔港避风坞的管理规定》已经修订，现予重新颁发，请遵照执行。
附：厦门市沙坡尾渔港避风坞管理规定
第一条 为了加强对沙坡尾渔港避风坞的管理，防止港池、海域淤积污染，保障船舶避风安全和坞界内港区的生产秩序，根据《中华人民共和国海上交通安全法》、《中华人民共和国海洋环境保护法》和《中华人民共和国渔港水域交通安全管理条例》的有关条款，制定本规定。
第二条 本规定适用于进入避风坞的船舶与人员，同时适用于坞界外从事造成或可能造成污染坞界内港区、港池、海域及威胁避风安全的船舶、单位和个人。
第三条 本规定由中华人民共和国厦门渔港监督部门负责实施。
第四条 进坞船舶，除具备规定的船舶船员证书外，必须先向厦门渔港监督部门提出申请，经同意后，方准进坞。
所有进出避风坞的船舶，应按规定办理进出港签证。
第五条 进出坞的船舶应听从指挥，按先后秩序进入指定地点停泊，不得任意占用泊位，阻塞航道。
第六条 船舶移位或进出坞时，机动船应慢速行驶，木帆船禁止驶帆。
第七条 在坞内停泊避风的船舶，应组织值班人员护船，注意悬挂碰垫，加固锚缆。严禁使用双齿锚，以保障安全。
第八条 在大风、台风警报和坞内船舶密集期间，严禁船上使用明火（含煤油炉、电气炉等）。严禁在船坞内燃放鞭炮、焰火，杜绝一切可能的火险隐患。
第九条 任何单位或个人不得擅自占用港区场地。坞界内港区的一切设施、装备器材，均属国家财产，受法律保护，任何单位或个人不得侵占、损坏。发现损毁情况，应及时报告厦门渔港监督部门调查处理。
第十条 在坞内停泊避风的船舶，不得向坞内倾倒固体废弃物，排放污油、含油废水。
任何单位和个人不得向坞内倾倒垃圾、土头、煤渣、粪便等废弃物。
第十一条 严禁将已报废船舶，停航待修船舶及木材等放置坞内。未经许可，不得在坞内修造船舶，拆修改装机器和电气焊割。
第十二条 经批准进坞船舶和临时使用坞界内港区场地的，应按规定缴纳避风坞管理费。具体收费标准由厦门渔港监督部门报市物价局批准后执行。
第十三条 违反本规定的，由厦门渔港监督部门按《中华人民共和国海洋环境保护法》、《中华人民共和国海上交通安全法》和《中华人民共和国渔港水域交通安全管理条例》及其他有关法律、法规的规定处罚。
第十四条 本规定由中华人民共和国厦门渔港监督部门负责解释。
第十五条 本规定自公布之日起施行。
1996年9月24日
恩平卫冠化工有限公司与罗某等商业秘密侵权纠纷上诉案
唐青林
一、案件来源
广东省江门市中级人民法院（2003）江中法民初第195号、广东省高级人民法院（2004）粤高法民三终字第295号判决书。
二、案件要旨
商业秘密侵权诉讼中的技术鉴定属于民事鉴定，因而在诉讼过程中，对于一份有争议的证据，只有在满足法院认为是“专门性的问题”以及法院“认为需要鉴定”这两个条件时，法院才能依职权启动司法鉴定程序。
三、基本案情
2000年6月，罗某应聘为恩平卫冠化工有限公司（以下简称卫冠公司）工程师，负责香皂纸、沐浴盐、沐浴球三种产品的研究开发及回答卫冠公司客户的咨询。2001年7月，罗某从卫冠公司处离职。2000年5月，吴某应聘为卫冠公司生产管理人员，在卫冠公司处从事生产管理工作。2003年5月，吴某从卫冠公司处离职。罗某和吴某在受聘于卫冠公司期间，与卫冠公司分别签订有《雇员合约书》，其中约定员工“在职期间及离职三年内必需严守公司秘密，不可直接或间接对任何人、机构、媒体或单位等等泄露或提供任何与本身工作或公司有关资料（包括合股、出售、商业及非商业行为、协助、代理、经营或制造同样产品），否则，须负上法律责任及赔偿”。该《雇员合约书》中没有约定竞业禁止条款，也没有约定因竞业禁止而支付罗某和吴某补偿金。
罗某和吴某于卫冠公司离职后，均于2003年进入恩平市友邦企业有限公司（以下简称友邦公司），分别负责指导友邦公司的产品开发、技术研究和参与友邦公司的生产管理活动。友邦公司生产与卫冠公司同类产品，如香皂纸、沐浴球、沐浴盐。
后卫冠公司以侵犯商业秘密为由对罗某和吴某提起诉讼，要求该二人立即停止使用卫冠公司的商业秘密，停止履行在友邦公司的职务，并对侵犯卫冠公司商业秘密的行为进行赔偿。
四、法院审理
一审法院认为罗某和吴某与卫冠公司所签的《雇员合约书》均约定员工在职期间或离职三年内必须严守公司秘密，不得泄露或提供任何与其工作或公司有关资料，但并无限制或禁止员工在同类行业或公司工作或任职的条款或内容。因而罗某和吴某有在离职后自主择业或就业的自由，只是负有不得泄露卫冠公司商业秘密的约定和法定的义务。因此，卫冠公司要求罗某和吴某应立即停止履行在友邦公司职务的诉请，法院不予支持；卫冠公司关于罗某、吴某侵犯其商业秘密的问题，由于卫冠公司提供的证据不能证明其产品配方与友邦公司同类产品配方相同，也不能证明罗某和吴某有泄露其产品配方的行为或其他侵犯其商业秘密的行为。故综上，法院作出了驳回卫冠公司诉讼请求的判决。
卫冠公司不服原审判决，向广东省高院提起上诉。卫冠公司认为若法院认真将其米纸配方和罗某和吴某的香皂片配方进行比较，很容易即能发现该二者存在基本上一一对应的原料成份关系和后者覆盖前者的重量配比关系，而原审承办法官没有认真阅读和理解证据所包含的有关内容，在遇到专业性的、难以理解的问题时，也没有依职权向有关专家咨询或组织技术鉴定。故原审认为卫冠公司现有证据不能证明其与友邦公司同类产品配方相同，也不能证明罗某、吴某有泄露卫冠公司上述产品配方的侵犯其商业秘密的行为时错误的。罗某、吴某认为原审判决正确。
在二审庭审时，卫冠公司进一步明确其要保护的商业秘密的范围是“米纸配方”，罗某、吴某对此没有异议。针对卫冠公司的上诉，广东省高院认为：本案的争议仅在于罗某、吴某在友邦公司使用的“香皂片”配方是否与卫冠公司主张的商业秘密的“米纸配方”实质相同。经过对原审法院保全的罗某手写并由友邦公司保存的“香皂片”配方与卫冠公司“米纸配方”的对比，法院认为两者原料成分的配比比例不同，且卫冠公司未提供证据证明哪些原料成分为同一物质或同类物质，故不能认定该二配方构成实质性相同，罗某、吴某使用的产品配方没有侵犯卫冠公司的商业秘密，卫冠公司的上诉请求不能成立。
综上所述，广东省高院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。
五、律师点评
本案中，原告卫冠公司提出上诉，认为原审法院没有对其主张权利的米纸配方和被告罗某、吴某的香皂片配方进行比较，也未依职权向有关专家咨询或组织技术鉴定即认定两产品配方不同的做法存在错误。但二审法院在仍未对存在争议的两产品配方进行鉴定的情况下，还是判决驳回了卫冠公司的上诉请求。那么，什么是商业秘密侵权诉讼中的技术鉴定，在满足什么情况时，法院才应依职权启动民事司法鉴定程序呢？
根据河南省高级人民法院《商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见(试行)》中的规定，商业秘密侵权诉讼中的技术鉴定是指商业秘密侵权案件审理过程中，依照规定的程序、形式和要求，由鉴定机构对案件所涉技术信息内容进行审查和评价，做出科学、正确结论的过程。
由于该技术鉴定属于民事鉴定，而民事鉴定的申请应是诉讼当事人的权利，严格实行与举证责任相一致的原则，因而只有在满足《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及《司法鉴定程序通则》等相关规定的情况下，法院才可依职权主动启动鉴定程序。首先，必须是当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者法院认为审理案件需要的证据（包括涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项），法院才应当主动调查收集。对于专门性问题法院认为需要鉴定的，法院才会交由法定鉴定部门进行鉴定，没有法定鉴定部门的，由法院指定的鉴定部门鉴定；其次，法院也不应主动超过当事人申请的范围进行鉴定；再次，民事鉴定的决定与委托权，一律由法院行使。在当事人申请鉴定经人民法院同意后，应由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，则由人民法院指定；最后，法院决定委托鉴定后，应要求当事人明确鉴定的对象及其范围，主要包含权利人所诉被侵权商业秘密是否为公知技术，被侵权人使用的技术与权利人商业秘密相同与否等。还应要求当事人在指定期限内提交完整的资料供鉴定使用，否则，承担鉴定结论对其不利的后果。
另外，法院只能就专业技术事实提出鉴定委托，权利人的技术、经营信息是否构成商业秘密，被诉侵权人是否侵权等不是委托鉴定的范围，应由人民法院根据相应证据做出判定。在鉴定结论存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用等情形的，当事人申请重新鉴定的，法院应予准许。
由此可见，对于一份有争议的证据，如果不满足法院认为是“专门性的问题”以及法院“认为需要鉴定”这两项，那么法院就不能依职权启动司法鉴定程序。而在本案中，卫冠公司在一审中并未主张申请法院进行技术鉴定，且二审法院在经过对原审法院保全的罗某手写并由友邦公司保存的“香皂片”配方与卫冠公司“米纸配方”的对比，已可以认定两者原料配方成分的配比比例不同的情况下，法院不认为该两个产品配方是“需要鉴定”的“专门性问题”，故而对卫冠公司认为罗某、吴某使用的产品配方侵犯其商业秘密的诉由不予支持的做法，是完全正确的。
编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。
