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海南省人民政府关于修改《海南省人民政府关于地方性法规起草和行政规章制定程序的规定》的决定

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 11:07:50  浏览:9010   来源:法律资料网
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海南省人民政府关于修改《海南省人民政府关于地方性法规起草和行政规章制定程序的规定》的决定

海南省人民政府


海南省人民政府关于修改《海南省人民政府关于地方性法规起草和行政规章制定程序的规定》的决定

海南省人民政府令

第198号



《海南省人民政府关于修改〈海南省人民政府关于地方性法规起草和行政规章制定程序的规定〉的决定》已经

2005年11月23 日海南省人民政府第76次常务会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。



省长 卫留成

2005年12月15日



  省政府决定对《海南省人民政府关于地方性法规起草和行政规章制定程序的规定》作如下修改:



一、将标题修改为“海南省人民政府法规起草和省政府规章制定程序规定”

二、第一条修改为“为规范省政府起草法规、制定省政府规章行为,根据《中华人民共和国立法法》、国务院《规章制定程序条例》和《海南省制定与批准地方性法规条例》的有关规定,结合本省实际,制定本规定。”

“本规定所称法规包括省人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规和根据全国人民代表大会的授权制定的海南经济特区法规。”

三、删除第二条、第三条。

四、增加一条作为第二条:“地方性法规起草和省政府规章制定要体现地方特色,具备可操作性,不得与法律、行政法规相抵触。”

“法律、行政法规已经明确规定的内容,法规草案和省政府规章原则上不作重复规定。”

五、增加一条作为第三条:“根据全国人民代表大会的授权,海南经济特区法规草案在遵循法律、行政法规的原则的前提下,可以规定以下事项:

(一)为促进体制创新、产业升级和对外开放需要先行先试的事项;

(二)为行政管理制度的重大改革需要由省人民代表大会及其常务委员会制定特区法规规范的事项;

(三)根据海南经济特区经济发展和改革开放的实际需要,依照法律、行政法规的基本原则,需要对国家法律、行政法规进行必要变通、补充和细化的事项;

(四)法律规定应当由国家制定法律的事项以外国家尚未制定法律、行政法规,根据海南经济特区的具体情况需要制定特区法规的事项;

(五)海南经济特区需要制定特区法规的其他事项。”

六、增加一条作为第八条:“有关部门提出立法项目建议前,应当进行立法前期论证,借鉴国内外立法经验,结合本省实际,对立法的必要性和可行性进行调查研究并作出结论。未经立法预研和论证的立法项目,原则上不得列入年度立法计划。”

七、第九条改为第二十二条,修改为:“省人民政府有关部门应当按照年度立法计划要求完成起草任务。未完成的,应当向省政府法制机构书面说明原因,由省政府法制机构提出意见报告省人民政府。”

八、第八条改为第九条,增加一款作为第二款:“省政府法制机构可以组织召开立法项目论证会,广泛听取各方面意见,提出年度立法项目安排意见,报省政府常务会议审定。”

九、在第十二条后增加一款作为第二款:“特区法规应当使用‘海南经济特区’冠名。”

十、增加一条作为第十八条:“起草的法规和省政府规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益或者对本省经济、社会发展有重要影响的,应当向社会公布,征询意见,也可以举行听证会。听证会依照下列要求进行:

(一)听证会公开举行,起草部门应当在举行听证会的30日前公布听证会的时间、地点和内容;

(二)参加听证会的有关机关、组织和公民对起草的法规和省政府规章,有权提问和发表意见;

(三)听证会应当制作笔录,如实记录发言人的主要观点和理由;

(四)起草部门应当认真研究听证会反映的各种意见,起草的法规和省政府规章在报送审查时,应当说明对听证会意见的采纳情况及其理由。”

十一、增加一条作为第十九条:“起草法规和省政府规章,应当进行立法效益成本分析,包括以下内容:

(一)立法的实施成本,即法律制定的实施所需的执法人力、财力和物力情况;

(二)立法的社会成本,即社会为遵守法律规定而付出的成本;

(三)立法的效益,即执行法规可能发生的效益、谁受益以及法规产生的净效益预测等;

(四)与成本效益分析有关的其他内容。

为实施国家法律、行政法规而起草的法规和省政府规章,可以不作立法效益成本分析。”

十二、第二十条改为第二十三条,修改为:“省政府法制机构负责对法规和省政府规章送审稿进行审查和修改。省政府法制机构应当自收到第二十一条所规定的材料之日起45个工作日内完成审查工作。

法规和省政府规章审查工作实行立法专员审查责任制。立法专员及其助理的条件、职责按照有关规定执行。

对法规和省政府规章送审稿应当重点审查以下内容:

(一)是否符合宪法、法律、行政法规的规定;特区法规是否符合宪法、法律、行政法规的基本原则;

(二)是否符合我国参加或者缔结的国际条约、协定的规定;

(三)与本省现行法规和省政府规章是否协调、衔接,改变本省现行相关法规和省政府规章的,其改变依据和理由是否充分;

(四)是否符合市场经济规律、有利于促进海南经济特区开放型经济的发展、有利于发挥经济特区的各项功能;

(五)对起草部门职责的规定是否符合社会主义市场经济体制和经济特区行政管理体制的要求,是否规定了行使职权的程序和对权力的制约;

(六)是否属于重复立法;

(七)内容是否可行,是否符合客观规律;

(八)征询意见是否全面,意见分歧较大的是否协调一致;

(九)结构、条文和用语是否符合立法技术要求,名称、体例是否规范;

(十)其他需要审查的内容。”

十三、增加一条作为第二十七条:“对起草部门报送的法规和省政府规章送审稿,省政府法制机构认为立法基本条件不成熟,而现实生活中迫切需要的,可以终止审查,待条件成熟时再进行立法,也可以建议以其他规范性文件形式发布。”

十四、第二十八条改为第三十二条,修改为:“省政府法制机构对法规和省政府规章送审稿审查修改后,应当形成法规和省政府规章审查稿并撰写审查报告。审查报告应当包括:审查过程,审查稿的主要内容、对草案主要问题的说明,分歧意见的协调情况和处理意见以及其他需要说明的问题。审查报告应当由省政府法制机构主要负责人签发。”

十五、删除第二十九条。

十六、第三十条改为第三十三条,修改为:“省政府法制机构完成审查工作后,将法规和省政府规章审查稿和审查报告报送省长和分管副省长提请省政府常务会议或者全体会议审议。”

十七、第三十三条改为第三十六条,修改为:“审议法规和省政府规章审查稿时,应当由省政府法制机构作审查情况报告,起草部门也可以作起草情况说明。会议出席者对审查稿进行审议。”

十八、第三十六条改为第三十九条,修改为:“根据省政府常务会议或者全体会议纪要精神修改的法规草案的议案,应当经省长签发,由省人民政府办公厅按规定报送省人民代表大会或者其常务委员会审议。”

十九、第三十七条改为第四十条,修改为:“省人民政府办公厅收到省政府法制机构根据省政府常务会议或全体会议纪要精神修改的省政府规章文稿、报经省长签发的省人民政府令,应当及时做好文稿复核、制发文件。

公布的省人民政府令应当载明该省政府规章的制定机关、序号、规章名称、通过日期、省长署名以及公布日期。省人民政府令应当按照国务院《规章制定程序条例》的规定公布。”

二十、第四十一条修改为:“省政府规章应当自公布之日起30日内,由省政府法制机构依法报国务院和省人民代表大会常务委员会备案。”

二十一、第三十八条第一款改为第四十二条第一款,修改为:“省人民政府制定的省政府规章的规定需要进一步明确具体含义或者制定后出现新的情况,需要明确适用规章依据的,由省政府法制机构提出解释意见,报省人民政府批准并公布,该解释与省政府规章具有同等效力。”

二十二、第三十九条改为第四十三条,修改为:“法规的解释,依照《海南省制定与批准地方性法规条例》的规定进行。”

二十三、第四十二条改为第四十五条,修改为:“本规定具体应用中的问题由省政府法制机构负责解释。”。

二十四、增加一条作为第四十六条:“编辑出版正式版本、外文版本的规章汇编,由省政府法制机构依照《法规汇编编辑出版管理规定》的有关规定执行。”

根据本决定对条文顺序作相应调整。



第一章 总则

第一条 为规范省政府起草法规、制定省政府规章行为,根据《中华人民共和国立法法》、国务院《规章制定程序条例》和《海南省制定与批准地方性法规条例》的有关规定,结合本省实际,制定本规定。

本规定所称法规包括省人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规和根据全国人民代表大会的授权制定的海南经济特区法规。

第二条 地方性法规起草和省政府规章制定应当体现地方特色,具备可操作性,不得与法律、行政法规相抵触。

法律、行政法规已经明确规定的内容,法规草案和省政府规章原则上不作重复规定。

第三条 根据全国人民代表大会的授权,海南经济特区法规草案在遵循法律、行政法规的原则的前提下,可以规定以下事项:

(一)为促进体制创新、产业升级和对外开放需要先行先试的事项;

(二)为行政管理制度的重大改革需要由省人民代表大会及其常务委员会制定特区法规规范的事项;

(三)根据海南经济特区经济发展和改革开放的实际需要,依照法律、行政法规的基本原则,需要对国家法律、行政法规进行必要变通、补充和细化的事项;

(四) 法律规定应当由国家制定法律的事项以外国家尚未制定法律、行政法规,根据海南经济特区的具体情况需要制定特区法规的事项;

(五) 海南经济特区需要制定特区法规的其他事项。

第四条 省政府法制机构是起草法规、制定省政府规章工作的主管部门,履行下列职责:

(一)编制并组织起草法规和省政府规章的年度计划草案和规划草案;

(二)指导和协调各有关部门做好法规和省政府规章的起草工作,组织有关部门联合起草或主持起草调整范围广、涉及部门多的法规和省政府规章;

(三)对有关部门起草的法规和省政府规章送审稿进行审查和修改,负责将审查和修改后的法规和省政府规章审查稿报省人民政府,并报告审查意见;

(四)负责对法规具体应用问题在权限范围内的解释工作和对省政府规章的解释工作;

(五)负责法规和省政府规章的汇编、省政府规章译文的审定工作,适时组织有关部门对已发布的法规和省政府规章进行清理,并提出修改或者废止的意见;

(六)负责对全省政府系统立法工作人员的培训工作;

(七)起草法规、制定省政府规章的其他工作。

第五条 省人民政府有关部门,根据本规定负责法规和省政府规章的起草工作,协助省政府法制机构做好法规和省政府规章的审查工作。



第二章 立法计划和规划

第六条 起草法规和制定省政府规章工作应当根据本省经济社会发展规划编制年度立法计划和立法规划。立法计划和规划由省政府法制机构负责编制,报省人民政府批准后实施。

第七条 公民、法人和其他组织可以向省人民政府提出制定或修改法规、省政府规章的建议。建议应当向省政府法制机构提出。

第八条 有关部门提出立法项目建议前,应当进行立法前期论证,借鉴国内外立法经验,结合本省实际,对立法的必要性和可行性进行调查研究并作出结论。未经立法预研和论证的立法项目,原则上不得列入年度立法计划。

第九条 省人民政府各部门应当根据省人民代表大会常务委员会和省人民政府的立法规划,结合本部门的实际,于每年10月底前,向省政府法制机构报送下一年度法规和省政府规章立法计划项目。

报送下一年度立法计划项目,应当包括下列内容:

(一)法规或者省政府规章的名称、法规或者省政府规章的调整对象和所要解决的主要问题;

(二)依据和目的;

(三)单位起草小组人员、上报草案时间。

省政府法制机构可以组织召开立法项目论证会,广泛听取各方面意见,提出年度立法计划项目安排意见,报省, 政府常务会议审定。

第十条 省人民政府有关部门在执行年度立法计划过程中,认为需要调整计划项目的,应当向省政府法制机构书面说明理由。省政府法制机构可以根据实际情况,对年度立法计划作调整,报经省人民政府同意后执行;涉及法规计划调整的,应当同时报省人民代表大会常务委员会备案。



第三章 起草

第十一条 负责法规和省政府规章起草工作的部门应当成立起草小组,确定一名负责人主管起草工作。

法规和省政府规章的主要内容涉及两个以上行政主管部门的,应当成立联合起草小组。联合起草小组的工作由年度立法计划中确定的主办部门组织。

必要时,省政府法制机构可以牵头组织起草法规和省政府规章。

起草小组、联合起草小组可以聘请有关专家参加。

第十二条 法规和省政府规章的名称应当准确、明了。对某一方面工作作比较全面、系统规定的,用“条例”或者“规定”;对某一方面工作作部分规定的,用“规定”;对某一方面工作作比较具体规定的,用“办法”;将国家法律、行政法规和本省法规的规定具体化的,称“实施办法”或者“实施细则”。省政府规章不得称“条例”。

特区法规应当使用“海南经济特区”冠名。

第十三条 起草法规和省政府规章,应当结构严谨,条理清楚,层次分明,用词准确、规范。其内容应当包括:

(一)制定目的、制定依据、适用范围和主管机关;

(二)需要作出规定的实体规范或程序规范;

(三)法律责任、施行日期;

(四)其他需要规定的内容。

法规和省政府规章的内容以条文形式表述,条下可以分款、项、目。条、款、项、目均应另起行。条应冠以“第一条”、“第二条”、“第三条”等,款不冠数字,项冠以“(一)”、“(二)”、“(三)”等数字,目冠以“1.”、“2.”、“3.”等数字。

条文较多的,可以分章,章可以分节。

第十四条 起草的法规和省政府规章内容,对国家现行法律、行政法规、部门规章的具体规定作出变通的,应当在起草说明中专项说明理由。

起草的法规和省政府规章,拟代替本省现行法规和省政府规章的,应当在附则中写明,并在起草说明中说明。

第十五条 起草法规和省政府规章,应当广泛征询有关方面的意见。被征询意见的部门应当在规定的时间内提出意见,经部门主要负责人签发,并加盖公章后回复。逾期不回复的,起草部门应当催办。催办后仍不回复的,应当在起草说明里予以说明。

第十六条 起草部门对起草的法规和省政府规章,在送审以前应当做好协调工作。起草部门内部或下属单位对起草的法规和省政府规章有分歧意见的,由起草部门协调;其他部门或单位对起草的法规和省政府规章有分歧意见的,由起草部门邀请省政府法制机构共同进行协调。有关部门的负责人应当参加协调,协调情况由起草部门在起草说明中予以说明。

第十七条 起草部门起草重要的法规和省政府规章应当组织有关专家进行论证,并完整地记录或汇总专家的论证意见。

第十八条 起草的法规和省政府规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益或者对本省经济、社会发展有重大影响的,应当向社会公布,征询意见,也可以举行听证会。听证会依照下列要求进行:

(一)听证会公开举行,起草单位应当在举行听证会的30日前公布听证会的时间、地点和内容;

(二)参加听证会的有关机关、组织和公民对起草的法规和省政府规章,有权提问和发表意见;

(三)听证会应当制作笔录,如实记录发言人的主要观点和理由;

(四)起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见,起草的法规和省政府规章在报送审查时,应当说明对听证会意见的采纳情况及其理由。

第十九条 起草法规和省政府规章,应当进行立法效益成本分析,包括以下内容:

(一)立法的实施成本,即法律制度的实施所需的执法人力、财力和物力情况;

(二)立法的社会成本,即社会为遵守法律规定而付出的成本;

(三)立法的效益,即执行法规可能产生的效益、谁受益以及法规产生的净效益预测等;

(四)与成本效益分析有关的其他内容。

为实施国家法律、行政法规而起草的法规和省政府规章,可以不作立法效益成本分析。

第二十条 起草部门应当撰写起草说明,内容包括:起景、依据,主要内容和可行性分析,成本效益分析、重要条款的解释,解决的主要问题,征询意见情况和分歧意见协调情况,以及其他需要说明的问题。

第二十一条 起草部门完成起草工作后,应当将有关文件材料直接报送省政府法制机构审查。报送的文件材料应当包括:

(一)报请审查的函;

(二)法规或者省政府规章的送审稿;

(三)起草说明;

(四)起草所依据的法律、法规及主要参考资料;

(五)各方面对征询意见的复函;

(六)专家的论证意见;

(七)听证会笔录。

报请审查送审稿的函,应当经起草部门的主要负责人签发并加盖公章;联合起草的,应当经有关部门的主要负责人会签并加盖公章。

法规和省政府规章的送审稿和起草说明应当一式20份,其他材料一式5份。

第二十二条 省人民政府有关部门应当按照年度立法计划要求完成起草任务。未完成的,应当向省政府法制机构书面说明原因,由省政府法制机构提出意见报告省人民政府。



第四章 审查

第二十三条 省政府法制机构负责对法规和省政府规章送审稿进行审查和修改。省政府法制机构应当自收到第二十一条所规定的材料之日起45个工作日内完成审查工作。

法规和省政府规章审查工作实行立法专员审查责任制。立法专员及其助理的条件、职责按照有关规定执行。

对法规和省政府规章送审稿应当审查以下基本内容:

(一)是否符合宪法、法律、行政法规的规定;特区法规是否符合宪法、法律、行政法规的基本原则;

(二)是否符合我国参加或者缔结的国际条约、协定的规定;

(三)与本省现行法规和省政府规章是否协调、衔接,改变本省现行相关法规和省政府规章的,其改变依据和理由是否充分;

(四)是否符合市场经济规律、有利于促进海南经济特区开放型经济的发展、有利于发挥经济特区的各项功能;

(五)对起草部门职责的规定是否符合社会主义市场经济体制和经济特区行政管理体制的要求,是否规定了行使职权的程序和对权力的制约;

(六)是否属于重复立法;

(七)内容是否可行,是否符合客观规律;

(八)征询意见是否全面,意见分歧较大的是否协调一致;

(九)结构、条文和用语是否符合立法技术要求,名称、体例是否规范;

(十)其他需要审查的内容。

第二十四条 未列入年度立法计划且未按本规定第十条的规定办理手续或者属重复立法的,将原件退回起草部门。

第二十五条 送审稿内容有下列情形之一的,由省政府法制机构与起草部门再行商定起草思路,或由省政府法制机构提出新的起草思路后,由起草部门重新起草:

(一)不符合宪法、法律、行政法规的原则的;

(二)不符合海南经济特区改革和发展的实际需要的;

(三)与本省现行法规和省政府规章不协调、衔接,或改变本省现行相关法规和省政府规章,其改变依据和理由不充分的;

(四)立法目的不明确的。

第二十六条 对未按本规定 第二十一条的规定报送有关文件材料,经催送后仍不补送的,中止审查,待文件材料补送齐全后恢复审查。

第二十七条 对起草部门报送的法规和省政府规章送审稿,省政府法制机构认为立法基本条件不成熟,而现实生活中迫切需要的,可以终止审查,待条件成熟时再进行立法;也可以建议以其他规范性文件形式发布。

第二十八条 征询意见不够全面或者论证不够充分的,由省政府法制机构协助起草部门进一步征询意见或论证。

有关部门意见分歧较大,而起草部门未按规定进行协调解决的,由省政府法制机构协助起草部门进行协调。

第二十九条 省政府法制机构审查、修改送审稿时,可以对审查稿再行征询意见,进行协调,组织论证。意见分歧较大,经协调达不成一致意见的,报请省人民政府有关领导协调。经过协调仍不能达成一致意见的,由省政府法制机构在审查报告中予以说明,提出处理意见,由省人民政府常务会议或者全体会议决定。

第三十条 省政府法制机构可以对送审稿规范的内容,开展社会调查研究,起草部门应当予以配合和协助。

第三十一条 法规和省政府规章的内容涉及公民、法人和其他组织重大权益或者对本省经济、社会发展有重大影响的,省政府法制机构可以将审查后的审查稿在媒体上登载,公开征询社会各界的意见,然后综合各方面的意见,对草案再作修改。

第三十二条 省政府法制机构对法规和省政府规章送审稿审查修改后,应当形成法规和省政府规章审查稿并撰写审查报告。审查报告应当包括:审查过程,审查稿的主要内容、对草案主要问题的说明,分歧意见的协调情况和处理意见以及其他需要说明的问题。审查报告应当由省政府法制机构主要负责人签发。

第三十三条 省政府法制机构完成审查工作后,将法规和省政府规章审查稿和审查报告报送省长和分管副省长提请省政府常务会议或者全体会议审议。



第五章 审议和发布

第三十四条 法规和省政府规章审查稿,应当经省人民政府常务会议或者全体会议审议决定。

第三十五条 审议法规和省政府规章审查稿,应当通知省政府法制机构和起草部门及有关部门的负责人列席会议。

第三十六条 审议法规和省政府规章审查稿时,应当由省政府法制机构作审查情况报告,起草部门也可以作起草情况说明。会议出席者对审查稿进行审议。

第三十七条 经审议获原则通过的审查稿,由省政府法制机构会同起草部门根据省政府常务会议或者全体会议纪要精神修改,报省人民政府审定。

第三十八条 经审议决定修改后再次提交审议的审查稿,由起草部门根据省政府常务会议或者全体会议纪要精神重新修改,作出起草说明并在限定的时间内重新报送省政府法制机构,由省政府法制机构按照本规定重新予以审查。

第三十九条 根据省政府常务会议或者全体会议纪要精神修改的法规草案的议案,应当经省长签发,由省人民政府办公厅按规定报送省人民代表大会或者其常务委员会审议。

第四十条 省人民政府办公厅收到省政府法制机构根据省政府常务会议或全体会议纪要精神修改的省政府规章文稿、报经省长签发的省人民政府令,应当及时做好文稿复核、制发文件。

公布的省人民政府令应当载明该省政府规章的制定机关、序号、规章名称、通过日期、省长署名以及公布日期。省人民政府令应当按照国务院《规章制定程序条例》的规定公布。

第四十一条 省政府规章应当自公布之日起30日内,由省政府法制机构依法报国务院和省人民代表大会常务委员会备案。



第六章 解释、修改和废止

第四十二条 省人民政府制定的省政府规章的规定需要进一步明确具体含义或者制定后出现新的情况,需要明确适用规章依据的,由省政府法制机构提出解释意见,报省人民政府批准并公布,该解释与省政府规章具有同等效力。

省人民政府制定的省政府规章,其具体应用问题,由该省政府规章中确定的行政主管部门在职责范围内进行解释,并报省政府法制机构备案。有关部门对解释提出异议的,由省政府法制机构提出解释意见,报省人民政府批准。

第四十三条 法规的解释,依照《海南省制定与批准地方性法规条例》的规定进行。

第四十四条 省人民政府起草提请省人民代表大会或者其常务委员会审议通过发布的法规和省人民政府制定的省政府规章,需要修改或废止的,按照本规定办理。



第七章 附则

第四十五条 本规定具体应用中的问题由省政府法制机构负责解释。

第四十六条 编辑出版正式版本、外文版本的规章汇编,由省政府法制机构依照《法规汇编编辑出版管理规定》的有关规定执行。

第四十七条 本规定自发布之日起施行。1990年3月11日省人民政府发布的《海南省人民政府法规起草和省政府规章制定程, 序暂行规定》同时废止。










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建立民事诉讼证据调查令制度之设想

江舟 姚勇

一、民事诉讼中,关于证据调查收集存在的三大矛盾冲突
2002年4月1日,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)的司法解释实施。该解释第十七条规定了当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集的三种情形,从而规范了人民法院接受当事人申请调查收集证据的若干问题,但在整个司法实践中仍然存在三方面的矛盾冲突:
矛盾一:当事人举证义务的强化与调查、收集证据权利普遍受到限制之间的矛盾
从1982年《民事诉讼法(试行)》到1991年的《民事诉讼法》,进而再到2002年最高人民法院的《证据规定》,由“人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地调查和收集证据”到“人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据”, “谁主张、谁举证”的举证责任的核心一步步得以确立。当事人的举证责任进一步得到强化,实现了由片面追求“客观真实”到“证据真实”的转化。当事人提出诉讼请求,必须就这一请求所依据的事实提出证据加以证明,不能提供证据或提供的证据不足以证明该事实的,其请求将得不到法院的支持。
然而,在我们一步步通过立法或司法解释确立起当事人的举证责任的同时,当事人调查收集证据的权利却仍停滞在原地未有相应的发展。纵观我国的民事诉讼立法,无论是《民事诉讼法》还是最高人民法院的《证据规定》,均未见条文赋予律师享有直接对有关单位和个人(证据的持有人)进行调查证据、收集材料的权利。虽然《律师法》第三十一条规定,“律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况。” 以试图通过这一规定为律师设定更为广泛的调查取证权利,但这显然带有《刑事诉讼法》第三十七条关于律师调查取证权利的痕迹。且这一目的在实践中尚不可能得到实现。《刑事诉讼法》为了抗衡公诉方所享有的调查取证权,规定了律师享有调查取证权,以期达到程序上的一种衡平。即便是这一权利,也仅仅是形式上的,必须以有关单位和个人的同意为条件。民事诉讼中律师调查取证权的实现则更不用说了。
矛盾二:案外第三人的作证义务与其享有的自由及负有的业务上的保密义务之间的冲突
《民事诉讼法》第七十条第一款将作证义务作为一项法定义务进行了规定,“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证,有关单位的负责人应当支持证人作证。”但同时案外知情第三人作为独立的权利义务主体,当然的享有法律赋予的安定、自由的权利,或者负有基于其职业或业务的要求所产生的保密义务。在这两种权利义务之间形成冲突时,法律并未明确规定两者之间的衡平原则。案外第三人任意履行其中一项义务时,也将遭至其所负另一义务带来的遣责和不利益。而根据我国的《律师法》和《律师职业道德和职业纪律规范》的有关规定,律师在执业活动中有对其知悉的当事人商业秘密和隐私进行保密的义务,但对知悉的案外第三人的商业秘密和隐私并不负有这种保密义务。案外知情的第三人在两者发生冲突时更无从在所负两种义务之间作出抉择。
矛盾三:法官的居中裁判与接受申请调查取证之间的冲突
法官是国家行使审判权的享有者和执行者,审判的目的和宗旨是通过公正的审判活动维护法律的威严,确保国家机器运行的顺畅。这就决定了法官在审判活动地位的超然性和中立性,尤其是私法领域的民事诉讼。法官在诉讼中的地位应当始终是被动的,而绝不该主动介入当事人的纠纷,否则法官必然会在某种程度上丧失其超然的中立地位,从而司法的公正性也将受到质疑。
于此同时,法官若一直保持着他的超然和中立,不考虑我国地区差异大、社会发展不平衡的现实国情,完全依赖当事人履行举证责任,势必会导致诉讼双方攻击和防御机会的失衡,其结果很可能导致“证据真实”与“客观真实”相去甚远。为了保障“证据真实”最大限度的接近“客观事实”,《证据规定》规定,当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,可申请人民法院调查收集。这样又势必在一定程度上由法官的先期介入诉讼,导致法官心证的过早形成,法官居中裁判的中立必然遭受质疑。

二、构建民事诉讼证据调查令制度的意义
如何解决这三个矛盾的对立冲突,笔者认为,实行证据调查令制度不失为可行之举。理由:
第一,有利于当事人顺利完成举证责任,使当事人之间的攻防趋于平衡。民事诉讼是基于当事人私权利益进行的司法程序活动。从民事诉讼法的修订到《证据规定》司法解释的出台,无不体现了国家对私权领域的干预力越来越弱,而对当事人举证责任的要求却不断得到强化。当事人和律师调查能力的不足却无法使这一改革得以进行和继续。证据调查令制度的实施势必会使那些陷入纠纷的当事人产生重大而积极的影响,弥补了律师调查能力的不足,降低了当事人因举证不能/不足所产生的败诉风险。从私权领域来看,个人来讲是其合法权利的最佳保护者,实施证据调查令制度,将当事人的举证责任真正交还给当事人,必然促使当事人更快、更好的完成举证,使原、被告双方的攻防更趋激烈。同时法院调查取证的压力减轻,审判投入减少,诉讼成本降低,诉讼效益得以提高。
第二、有助于解决法官到法院外调查收集证据所带来的尴尬局面。《证据规定》第五十一条第二款规定,“人民法院依照当事人申请调查收集的证据,作为提出申请的一方当事人提供的证据。”法官接受当事人的证据调查申请,到法院外向知情案外第三人收集证据必然受到先见的影响,从而无法完全保障审判的公正性。而另一角度分析,法官所行使和享有的是审判权力,表现为通过对庭审中所展示的证据进行调查或采取相应措施(如鉴定、勘验等),进而作出裁判,如若法官大量接受当事人的申请到法院外调查收集证据,则有将审判权力与其他专门机关为履行侦查、起诉职能而享有和行使的调查收集证据的行政/司法行政权力相混淆的嫌疑。证据调查令作为法院依据自己的职能出具的生效的一种法律文书,是法院依据司法的权威性和强制性向诉讼外的第三人发出的提交证据的命令,而并非站在某一方当事人的立场上为完成其举证责任而提供的帮助。因此证据调查令制度的实施,可以确保法官的中立地位,保障司法的公正。
第三、可以解决案外第三人在法律冲突中的两难境地。第三人之所以接受律师的调查,是基于法院签发的证据调查令要求其履行法定义务,依据证据调查令配合调查是其履行证据调查令上所负担的义务,而并非直接针对诉讼中当事人的诉讼权利。案外第三人如果拒不履行证据调查令所载明的法定义务则将会受到法律的相应制裁。如果民事案件的调查人并不持有法院出具的证据调查令,则被调查人在法律上并不负有必须协助批露证据的强制义务,从而可以以其所负有业务上的保密义务对抗调查人。

三、构建民事诉讼证据调查令制度的几点思考
(一)申请/出具证据调查令的条件:
1、案件已受理。当事人的举证责任只体现在现实的诉讼过程中,一旦纠纷进行诉讼程序即产生当事人的举证行为责任。案件的受理应当是申请/出具证据调查令的必要条件之一。
2、须在举证期限内提出。举证期限的设置,是基于程序上的效益的考虑,当事人必须在举证期限内向人民法院提交证据材料,否则将受到程序法的制裁,即证据的失权。证据调查令制度设置的目的即是为了弥补当事人调查能力的不足,使当事人能够完成程序法所规定的举证责任。超出法律规定的或法院指定的举证期限,证据调查令亦丧失了其存在的必要和意义。
3、所调查事项与案件审理有关。这是对申请/出具证据调查令的内容条件。该条件考虑到保护非讼他方的合法权益,而限制和防止律师基于一方私权利益的调查取证权利的扩张给他方带来的自由与安宁权利的不利益。
4、申请/调查主体为律师。此为对证据调查令申请主体所设之限制,证据调查权可以而且仅可以赋予律师。作为法律工作者,律师具有一定的调查取证权,《律师法》对此也作过相关规定。其参加诉讼是作为当事人的代理人身份出现的,进行调查即是帮助当事人履行举证责任,代理行为的法律后果当然归于委托的当事人。当事人虽负有案件上的举证责任,但其并不具有法律上的调查取证权,故而不具有合法的理由向案外的第三人进行调查取证。
(二)证据调查令的效力:
效力的时间范围:举证期限届满,证据调查令即失效。在举证期限内向法庭提交证据是当事人的义务,若在此期间当事人怠于履行义务,将负担因举证不能所带来的结果责任。
对被调查人的效力:被调查人必须履行证据调查令所记载的义务,否则应负担相应的法律责任。除非存在合理的阻却事由:一、证据调查令失效,即超出了调查令所记载的时间范围或当事人的举证期限;二、证据调查令的持有者与证据调查令所记载的调查主体不符;三、证据调查令合法形式欠缺,如缺乏法官的签字等;四、证据调查令的履行将导致他人合法利益遭受重大损害,但被调查人必须对此进行说明。
依据调查令所取得的证据的效力:作为当事人提交的证据,必须经双方当事人质证。当事人依据法院出具的证据调查令所取得的证据,必然带有一定的倾向性,只能视作当事人为证明自己的主张而提供的证据之一,必须经过质证、认质,才能作为定案依据。


娱乐场所治安管理办法

公安部


中华人民共和国公安部令 

第103号 

《娱乐场所治安管理办法》已经2008年4月21日公安部部长办公会通过,现予发布,自2008年10月1日起施行。

公安部部长 孟建柱

二〇〇八年六月三日


娱乐场所治安管理办法

第一章 总 则


第一条 为加强娱乐场所治安管理,维护娱乐场所经营者、消费者和从业人员的合法权益,维护社会治安秩序,保障公共安全,根据《中华人民共和国治安管理处罚法》、《娱乐场所管理条例》等法律、法规的规定,制定本办法。

第二条 娱乐场所治安管理应当遵循公安机关治安部门归口管理和辖区公安派出所属地管理相结合,属地管理为主的原则。

公安机关对娱乐场所进行治安管理,应当严格、公正、文明、规范。

第三条 娱乐场所法定代表人、主要负责人是维护本场所治安秩序的第一责任人。

第二章 娱乐场所向公安机关备案

第四条 娱乐场所领取营业执照后,应当在15日内向所在地县(市)公安局、城市公安分局治安部门备案;县(市)公安局、城市公安分局治安部门受理备案后,应当在5日内将备案资料通报娱乐场所所在辖区公安派出所。

县(市)公安局、城市公安分局治安部门对备案的娱乐场所应当统一建立管理档案。

第五条 娱乐场所备案项目包括:

(一)名称;

(二)经营地址、面积、范围;

(三)地理位置图和内部结构平面示意图;

(四)法定代表人和主要负责人姓名、身份证号码、联系方式;

(五)与保安服务企业签订的保安服务合同及保安人员配备情况;

(六)核定的消费人数;

(七)娱乐经营许可证号、营业执照号及登记日期;

(八)监控、安检设备安装部位平面图及检测验收报告。

设有电子游戏机的游艺娱乐场所备案时,除符合前款要求外,还应当提供电子游戏机机型及数量情况。

第六条 娱乐场所备案时,应当提供娱乐经营许可证、营业执照及消防、卫生、环保等部门批准文件的复印件。

第七条 娱乐场所备案项目发生变更的,应当自变更之日起15日内向原备案公安机关备案。

第三章 安全设施

第八条 歌舞娱乐场所包厢、包间内不得设置阻碍展现室内整体环境的屏风、隔扇、板壁等隔断,不得以任何名义设立任何形式的房中房(卫生间除外)。

第九条 歌舞娱乐场所的包厢、包间内的吧台、餐桌等物品不得高于1.2米。

包厢、包间的门窗,距地面1.2米以上应当部分使用透明材质。透明材质的高度不小于0.4米,宽度不小于0.2米,能够展示室内消费者娱乐区域整体环境。

营业时间内,歌舞娱乐场所包厢、包间门窗透明部分不得遮挡。

第十条 歌舞娱乐场所包厢、包间内不得安装门锁、插销等阻碍他人自由进出包厢、包间的装置。

第十一条 歌舞娱乐场所营业大厅、包厢、包间内禁止设置可调试亮度的照明灯。照明灯在营业时间内不得关闭。

第十二条 歌舞娱乐场所应当在营业场所出入口、消防安全疏散出入口、营业大厅通道、收款台前安装闭路电视监控设备。

第十三条 歌舞娱乐场所安装的闭路电视监控设备应当符合视频安防监控系统相关国家或行业标准要求。

闭路电视监控设备的压缩格式为H.264或者MPEG-4,录像图像分辨率不低于4CIF(704×576)或者D1 (720×576);保障视频录像实时(每秒不少于25帧),支持视频移动侦测功能;图像回放效果要求清晰、稳定、逼真,能够通过LAN、WAN或者互联网与计算机相连,实现远程监视、放像、备份及升级,回放图像水平分辨力不少于300TVL。

第十四条 歌舞娱乐场所应当设置闭路电视监控设备监控室,由专人负责值守,保障设备在营业时间内正常运行,不得中断、删改或者挪作他用。

第十五条 营业面积1000平方米以下的迪斯科舞厅应当配备手持式金属探测器,营业面积超过1000平方米以上的应当配备通过式金属探测门和微剂量X射线安全检查设备等安全检查设备。

手持式金属探测器、通过式金属探测门、微剂量X射线安全检查设备应当符合国家或者行业标准要求。

第十六条 迪斯科舞厅应当配备专职安全检查人员,安全检查人员不得少于2名,其中女性安全检查人员不得少于1名。

第十七条 娱乐场所应当在营业场所大厅、包厢、包间内的显著位置悬挂含有禁毒、禁赌、禁止卖淫嫖娼等内容的警示标志。标志应当注明公安机关的举报电话。

警示标志式样、规格、尺寸由省、自治区、直辖市公安厅、局统一制定。

第十八条 娱乐场所不得设置具有赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板等游戏设施设备,不得从事带有赌博性质的游戏机经营活动。
第四章 经营活动规范

第十九条 娱乐场所对从业人员应当实行实名登记制度,建立从业人员名簿,统一建档管理。

第二十条 从业人员名簿应当记录以下内容:

(一)从业人员姓名、年龄、性别、出生日期及有效身份证件号码;

(二)从业人员户籍所在地和暂住地地址;

(三)从业人员具体工作岗位、职责。

外国人就业的,应当留存外国人就业许可证复印件。

第二十一条 营业期间,娱乐场所从业人员应当统一着装,统一佩带工作标志。

着装应当大方得体,不得有伤风化。

工作标志应当载有从业人员照片、姓名、职务、统一编号等基本信息。

第二十二条 娱乐场所应当建立营业日志,由各岗位负责人及时登记填写并签名,专人负责保管。

营业日志应当详细记载从业人员的工作职责、工作内容、工作时间、工作地点及遇到的治安问题。

第二十三条 娱乐场所营业日志应当留存60日备查,不得删改。对确因记录错误需要删改的,应当写出说明,由经手人签字,加盖娱乐场所印章。

第二十四条 娱乐场所应当安排保安人员负责安全巡查,营业时间内每2小时巡查一次,巡查区域应当涵盖整个娱乐场所,巡查情况应当写入营业日志。

第二十五条 娱乐场所对发生在场所内的违法犯罪活动,应当立即向公安机关报告。

第二十六条 娱乐场所应当按照国家有关信息化标准规定,配合公安机关建立娱乐场所治安管理信息系统,实时、如实将从业人员、营业日志、安全巡查等信息录入系统,传输报送公安机关。

本办法规定娱乐场所配合公安机关在治安管理方面所作的工作,能够通过娱乐场所治安管理信息系统录入传输完成的,应当通过系统完成。

第五章 保安员配备 

第二十七条 娱乐场所应当与经公安机关批准设立的保安服务企业签订服务合同,配备已取得资格证书的专业保安人员,并通报娱乐场所所在辖区公安派出所。

娱乐场所不得自行招录人员从事保安工作。

第二十八条 娱乐场所保安人员应当履行下列职责:

(一)维护娱乐场所治安秩序;

(二)协助娱乐场所做好各项安全防范和巡查工作;

(三)及时排查、发现并报告娱乐场所治安、安全隐患;

(四)协助公安机关调查、处置娱乐场所内发生的违法犯罪活动。

第二十九条 娱乐场所应当加强对保安人员的教育管理,不得要求保安人员从事与其职责无关的工作。对保安人员工作情况逐月通报辖区公安派出所和保安服务企业。

第三十条 娱乐场所营业面积在200平方米以下的,配备的保安人员不得少于2名;营业面积每增加200平方米,应当相应增加保安人员1名。

迪斯科舞厅保安人员应当按照场所核定人数的5%配备。

第三十一条 在娱乐场所执勤的保安人员应当统一着制式服装,佩带徽章、标记。

保安人员执勤时,应当仪表整洁、行为规范、举止文明。

第三十二条 保安服务企业应当加强对派驻娱乐场所保安人员的教育培训,开展经常性督查,确保服务质量。

第六章 治安监督检查

第三十三条 公安机关及其工作人员对娱乐场所进行监督检查时应当出示人民警察证件,表明执法身份,不得从事与职务无关的活动。

公安机关及其工作人员对娱乐场所进行监督检查,应当记录在案,归档管理。

第三十四条 监督检查记录应当以书面形式为主,必要时可以辅以录音、录像等形式。

第三十五条 监督检查记录应当包括:

(一)执行监督检查任务的人员姓名、单位、职务;

(二)监督检查的时间、地点、场所名称、检查事项;

(三)发现的问题及处理结果。

第三十六条 监督检查记录一式两份,由监督检查人员签字,并经娱乐场所负责人签字确认。

娱乐场所负责人拒绝签字的,监督检查人员应当在记录中注明情况。

第三十七条 公众有权查阅娱乐场所监督检查记录,公安机关应当为公众查阅提供便利。

第三十八条 公安机关应当建立娱乐场所违法行为警示记录系统,并依据娱乐场所治安秩序状况进行分级管理。

娱乐场所分级管理标准,由各省、自治区、直辖市公安厅、局结合本地实际自行制定。

第三十九条 公安机关对娱乐场所进行分级管理,应当按照公开、公平、公正的原则,定期考核,动态升降。

第四十条 公安机关建立娱乐场所治安管理信息系统,对娱乐场所及其从业人员实行信息化监督管理。


第七章 罚 则

第四十一条 娱乐场所未按照本办法规定项目备案的,由受理备案的公安机关告知补齐;拒不补齐的,由受理备案的公安机关责令改正,给予警告。

违反本办法第七条规定的,由原备案公安机关责令改正,给予警告。

第四十二条 娱乐场所违反本办法第八条至第十八条、第三十条规定的,由县级公安机关依照《娱乐场所管理条例》第四十三条的规定予以处罚。

第四十三条 娱乐场所违反本办法第二十九条规定的,由县级公安机关责令改正,给予警告。

娱乐场所保安人员违反本办法第二十八条、三十一条规定的,依照有关规定予以处理。

第四十四条 娱乐场所违反本办法第二十六条规定,不配合公安机关建立娱乐场所治安管理信息系统的,由县级公安机关治安管理部门责令改正,给予警告;经警告不予改正的,处5000元以上1万元以下罚款。

第四十五条 公安机关工作人员违反本办法第三十三条规定或有其他失职、渎职行为的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法予以行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十六条 娱乐场所及其从业人员违反本办法规定的其他行为,《娱乐场所管理条例》已有处罚规定的,依照规定处罚;违反治安管理的,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则 

第四十七条 非娱乐场所经营单位兼营歌舞、游艺项目的,依照本办法执行。

第四十八条 本办法自2008年10月1日起施行。


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